4 Los primeros efectos

Las medidas de shock junto al conjunto de reformas estructurales lograron a corto plazo estabilizar el los signos vitales del país, controlando la inflación y las principales variables macroeconómicas.

La amarga experiencia de los años 80 generó una política casi obsesiva de mantenimiento del equilibrio fiscal que fue transversal a todos los gobiernos posteriores a la promulgación del Decreto Supremo 21060, la inflación desde entonces, se ha mantenido con niveles aceptables -por debajo del 5%-, las reservas internacionales netas, los índices de crecimiento y demás indicadores poblaron los siguientes 20 años las estadísticas con indicadores positivos de crecimiento y estabilidad.

De forma gradual y progresiva, se fue dando fin a un ciclo en el que el Estado era el ordenador, fuente y centro de toda la actividad, el inicio y el fin de la economía. La privatización de las empresas estatales a tiempo de generar un alivio fiscal redundó en un espectacular incremento de la inversión extrajera directa propiciando el aumento del producto interno bruto y estimulando la actividad privada.

El país sintió signos positivos, una bocanada de esperanza y sobretodo un alivio a la angustiosa situación que atravesó, pero aún quedaba pendiente una muy compleja agenda, no se trataba de sanear por sanear, debía atacarse prontamente el flagelo de la pobreza y la exclusión.

5 El peso del meaculpa

Los resultados fueron mucho menores a las expectativas. Mientras los economistas más entusiastas hacían proyecciones sobre la base de avances pasados, otros se lanzaron al ataque del modelo bajo el contraste de indicadores que reflejaban una situación abrumadora.

Joan Prats, director del Instituto Internacional de Gobernabilidad, dice que para el 2003: "La situación social parecía tocar fondo: la Cepal advertía que más del 20 por ciento de los bolivianos padecían de desnutrición crónica; que los ingresos de los bolivianos habían caído en una sexta parte en los últimos cuatro años y muy especialmente en los sectores más pobres, que la desigualdad había aumentado llegando a superar la de Brasil; que el 45,5 por ciento de los bolivianos estaban por debajo de la mitad del ingreso promedio nacional; que un tercio de los bolivianos tenían un ingreso anual promedio inferior a los 200 dólares anuales; que, según datos del INE, desde 1998, la población sin energía eléctrica había aumentado en 800.000 personas, la que no disponía de agua potable había aumentado en más de un millón y que los hogares sin servicio sanitario habían crecido en un 2,4 por ciento..." (Prats Catalá, 2003).

Una empinada curva descendente empezaría a pronunciarse en el ciclo económico y con ello una creciente desazón y profundo sentido de frustración. La crisis mundial que golpeó implacablemente a los cinco continentes en los años noventa se sintió agudamente en el país.

Sin bienestar y con menos dinero en el bolsillo, el sentimiento de haber cometido un nuevo error –lujo del que no se podía disponer- se apoderó del discurso político. Aquellos actores que no habían renovado su discurso desde la primera mitad del siglo XX pudieron adaptar con facilidad su guión contra los demonios del neoliberalismo.

Un país que tiene un grado de pobreza tan grande como Bolivia suele tener una profunda volatibilidad y gran facilidad de movilización. El descontento frente al quebranto de promesas y anteriores augurios de prosperidad dieron una excelente disponibilidad social, tan importante, dirá Álvaro García Linera[13], para lograr que los sectores subalternos impongan a las élites y al Estado cambios trascendentales en la estructura del poder, y por su puesto en el tema de los recursos naturales.

Pero la capacidad de movilización no es producto de un orden espontáneo, sino de una constante tradición de apropiamiento del derecho de regir el destino de la política nacional en manos de las masas populares. Ese mecanismo de protesta, muy aceitado otrora para la reivindicación de intereses de la minería extractiva- se activó luego de que 1997, se produce una serie de descubrimientos de reservas de gas natural que redefinen el escenario energético de la región, situando a Bolivia como una potencia energética, ya que de los 151,9 trillones de pies cúbicos (TCF) que existen en la región, el 36% es boliviano; el 24,2% argentino; el 13,2% venezolano; el 8,5% peruano y el 17,8% de Trinidad y Tobago (Villegas, 2004).

Los recursos naturales, bandera de lucha por excelencia en todos los tiempos, se apoderaron de la escena política. Aquellos que habían obtenido concesiones de explotación palidecieron ante la nueva trinchera de lucha de los movimientos sociales. Dicha cuestión fue adecuadamente percibida por Felipe Gonzáles que escribiría luego de la victoria electoral de Evo Morales que “… los recursos naturales no renovables, su explotación y utilización como una variable estratégica decisiva para el desarrollo socioeconómico sostenible en el tiempo, han sido motivo de disputa en casi todas las épocas. Actualmente la relevancia de los recursos energéticos disponibles ha ocupado el centro de atención de los ciudadanos y de sus representantes… Para Bolivia, cualquier planteamiento de despegue económico y social que acabe con la pobreza ancestral y cree los fundamentos de una economía con crecimiento sostenible, dependerá de un uso inteligente de esos recursos naturales” (Bolivia, Nuevo Horizonte, El país - Opinión -, 13 de enero de 2006).

La frustración generalizada empujó a los actores sociales a enarbolar como bandera de guerra la cruzada de “defensa” por los recursos naturales, como un seguro de legitimidad o cuando menos de simpatía, convirtiéndose en un instrumento que encubría todo tipo de intereses, de los más sublimes a los más perversos.

Un escenario en el que se imprime en el conciente colectivo una sensación de contradicción insuperable en el que contrasta fuertemente una angustiosa sensación de estancamiento con la idea de que el país duerme los sueños del Estado de derecho sobre un colchón de riqueza, propició la construcción de mensajes tan simplones como contundentemente claros, basados en las siguientes premisas:

§ Bolivia tiene una inmensa riqueza natural, la cual es suficiente para solucionar –pos si sola- el problema de pobreza del país.

§ Los bolivianos han sido saqueados en su riqueza por lo que no revertir la situación es equivalente a confirmar la estupidez que las transnacionales le atribuyen al pueblo.

Bajo esas premisas, rápidamente se colocó a toda empresa explotadora de recursos naturales como enemigo innato. El trámite de satanización del proceso de liberalización y privatización fue asumida al unísono por los sectores sociales y de forma gradual por los políticos.

La lucha de los movimientos sociales, se enfocó con exacerbada fuerza en la exigencia de que el Estado boliviano tome el control de la enorme riqueza gasífera, desatando una pavorosa ruta de descontrol cada vez más exacerbada.

El 15 de septiembre de 2003 se inician violentos bloqueos de caminos desencadenando una virulenta reacción en cadena que desenlaza en 17 de octubre con la dimisión forzada del entonces presidente Gonzalo Sánchez de Lozada.

Carlos Mesa asume el poder por sucesión constitucional, pero no lo hace libre de profundos conflictos, por lo que se auto impone una “agenda” que se centraba en la convocatoria de un referendo vinculante para definir la política energética del país.

El 18 de julio de 2004 se llevó adelante un referéndum en el que más del 70% de bolivianos se pronunciaron a favor de una política energética propuesta por el gobierno de Carlos Mesa, no obstante, el incontrolable parlamento escamoteó la voluntad popular expresada en el referéndum y aprobaron una Ley de Hidrocarburos inconsistente que no logró satisfacer mínimamente a ningún sector, acrecentando el descontento.

Esta situación generó una inmediata reacción de los movimientos sociales radicalizaron sus medidas de presión hasta forzar finalmente la renuncia del presidente Carlos Mesa.

Dos caídos y un país sangrante. El occidente del país dispuesto a defender sus planteamientos románticos de control absoluto del destino de los recursos naturales, aún a costa de no explotarlos, mientras que el oriente del país –región en la que se encuentran físicamente los yacimientos- clamaba por un poco de normalidad y razón, contemplando impávidos como se diluyeron sus expectativas de desarrollo gracias a la explotación de los recursos naturales que abrigan sus tierras.

Finalmente, luego de una tensa calma en la que se espectaba la materialización del discurso, el primero de mayo de 2006, con un despliegue de espectáculo y dramatismo, es dictado el Decreto Supremo No. 28701 de nacionalización de los hidrocarburos.

La medida de nacionalización dictada por el gobierno de Evo Morales, es sin duda la antítesis del planteamiento neoliberal dominante en el escenario actual y plantea un brutal cambio en la relación de inversores – Estado. Entre sus medidas se plantean confiscaciones de utilidades -32% de confiscación-, nacionalización de empresas -no queda claro bajo que figura, si se trata expropiación o qué-, auditoria de inversiones y toma del control absoluto de toda la cadena productiva de hidrocarburos.

El planteamiento nacionalizador, es sin duda político más que técnico, económico o jurídico. La torpeza con la que se modifican las relaciones entre el Estado y las empresas involucradas y la brutal unilateralidad prepotente con la que se tomaron los campos con intervención del ejército, dan una sombría reminiscencia de las épocas en las que el Estado se creía superior a todo, capaz de todo y auto-justificado en nombre del bien común.

Después de años en el debate sobre la posibilidad o imposibilidad de la nacionalización, hoy no cabe duda que la nacionalización es un hecho, por encima cualquier criterio y superando las barreras técnicas, económicas y legales que hace no mucho la razón imponía.

El tránsito hacia el imposible imaginario a la realidad justificable y asumible constituye lo más fascinante de todo. La ampliación de lo posible parece no tener límites y todos aquellos que se indignaban por las pretensiones de nacionalización, hoy son tránsfugas intelectuales que pródigamente justifican la viabilidad de esta recomposición relacional.

Los discursos de ruptura unilateral de condiciones y la nacionalización de los hidrocarburos, tiene un contenido eminentemente político. El ámbito en el que se debate obedece a una lógica en la que lo técnico, lo económico, lo jurídico y lo moral se subordina a un plano superior donde todo es posible retóricamente.

Bajo esa lógica, el Estado como todo hacedor en su máxima potencia de lo político, se inserta por encima de las limitaciones, de las consecuencias y de las “molestas formalidades” legales, no reconoce límites, ni constitucionales ni infra constitucionales, el poder está por encima de todo orden.

El razonamiento de ese planteamiento se basa en una simple lógica: aprecia que el poder crea el derecho y por tanto está por encima del él. Tan es así, que la idea de la legalidad es meramente formal, las medias son tomadas de hecho y luego el derecho les dará una forma menos escandalosa.

Esta visión se contrapone al concepto de que el poder político está sometido al derecho, en el que el poder no es un poder absoluto, ni arbitrario, donde el principio del Estado de derecho presupone un acotamiento estricto de la acción estatal, siempre reglado y limitado, no por la capacidad de su fuerza, sino por la legalidad de sus actos.

Los conceptos de limitación del poder y del Estado de derecho no son productos espontáneos de la lucidez humana sino un producto revolucionario, que logra sentar la idea de que el poder está sometido al derecho. El concepto de que los gobernantes están sometidos en su accionar a los límites que determina el derecho, la ley, o sea aquello que los tratadistas llaman “círculo jurídico”, representa el avance más importante en el desarrollo de la sociedad moderna (Astarola: 1999).

Un escenario de interrelación de fuerzas en la que predomina el derecho del más fuerte o del más violento, no requiere del derecho El derecho, como un paradigma organizativo presenta un sistema de reglas que permiten la relación pacífica de hombres en sociedad, lo cual, implica el respeto de estas reglas, sobretodo para el más fuerte, de lo contrario el derecho se convierte en nada.

El Estado al ser el más fuerte -por el dominio exclusivo de la violencia física- es el que mayor escrúpulo debe guardar sobre estas reglas, el permitir d que la maquina de fuerza se desborde por encima de la legalidad, es equivalente a permitir que los leones salgan de la jaula.

Pese a que la historia enseñó, con amargas experiencias, que el desbordamiento del poder es lesivo para el individuo y por ende para la sociedad, no obstante, la siempre latente tentación de los detentadores del poder configuró una lógica sistémica en el que jurídicamente se admite la potestad estatal frente a los administrados –los ciudadanos- y un régimen de exorbitancias, que en todo caso se encuentran gobernadas por el derecho.

Con la finalidad de desnudar el impacto jurídico de las medidas nacionalizadoras, se revisarán los fundamentos de las potestades estatales del régimen de exorbitancias para identificar el grado de admisibilidad jurídica -desde un punto de vista genérico- del planteamiento nacionalizador.

La síntesis de la existencia de una finalidad encomendada al Estado, genera en sí la idea de capacidad para realizarlo, de allí que se desarrolla y fundamenta la concepción de potestad estatal, la cual se contrapone y genera la necesidad de un equilibrio entre los principios de legalidad, responsabilidad y los límites del poder del Estado con respecto a su potestad, formulándose una ecuación difícil de configurar.

En las palabras de Ignacio Astarloa, “…A través de la idea de “potestad” estamos diciendo que el Poder no puede actuar siempre que quiere actuar con libertad máxima donde y cuando quiere, estamos diciendo que el Poder está sometido a las restricciones que imponen las técnicas jurídicas que han sido articuladas para someterlo al derecho, de modo que solo puede actuar ahí donde la Ley le permite actuar, ahí donde la Ley le concede potestades jurídicas” (Astarloa, 1999)[16].

Cassagne en concordancia con Marienhoff, coinciden en que en tanto la figura de la prerrogativa se fundamentan en los requerimientos del bien común, porqué las exigencias de la comunidad (justicia legal o general) se basan en el servicio para satisfacer en forma directa el bien de cada uno de los componentes, la presencia de las garantías tiende a asegurar la realización del bien común mediante el reconocimiento de la posición que los individuos tienen en el seno de la comunidad . (Cassagne 1996)

En resumen, desde el punto de vista jurídico, el régimen exorbitante como una consecuencia de la atribución legal de potestades estatales se basa en un reconocimiento del poder fáctico del Estado, otorgado por los individuos para el cumplimento de fines de interés general. No obstante, ello está limitado por estrictas garantizas jurídicas que buscan evitar lesiones en los administrados por un abuso de poder de la actividad estatal.

En otras palabras, el accionar del imperium del Estado no puede ser discrecional e ilimitado, el cumplimiento del derecho y de los acuerdos previamente constituidos obliga al Estado el evitar hasta el máximo la afección de los particulares o en su caso la compensación si esta es inevitable.

La afectación de los particulares y el quebrantamiento de la seguridad jurídica, constituye un atentado de lesa sociedad de máxima intensidad. El descontrol del poder es siempre corrosivo, sin importar las intenciones que se tengan, termina atentando contra el bien común, aún cuando se ejercita de buena fe y en nombre de éste.

Destruir los fundamentos del Estado de derecho, además de quebrantar valores sociales esenciales implica una agresión peligrosa contra los particulares. Ello no implica que el Estado no pueda asumir la responsabilidad de ejercer su poder y autoridad, pero siempre dentro de una marco de legalidad, respetando el derecho de las personas y reconociendo sus obligaciones previas. Dañar los fundamentos del derecho es violentar la esencia de la sociedad, más allá de conveniencias de estabilidad y previsibilidad para inversiones o cualquier tecnicismo jurídico.

Pese a la torpeza con la que se plantea la medida de nacionalización de hidrocarburos, en los hechos presenta un trasfondo legal complejo. La batalla en lo fáctico se ha anunciado y en lo jurídico será inminente, pero con mucha dificultad para ambas partes, dado que, tras bambalinas subyace una debilidad legal de fondo que juega en contra de aquellos que reivindican la seguridad jurídica.

Bolivia es un país que sufre de lujuria constituyente. Un país con 181 años de existencia, se ha re-fundado más de una docena de veces. La constitución en actual vigencia se dicta en 1967 y se modifica en 1995 y en el 2003 pero manteniendo la filosofía de la Constitución de1938 cuyo régimen económico y financiero, determina la preeminencia del Estado frente al sector privado, estableciendo la implantación de la planificación de la economía bajo conceptos dirigistas en línea vertical de arriba hacia abajo y disponiendo la regulación del comercio y la industria

En ese sentido, el escenario constitucional presenta una severa discordancia ente los preceptos constitucionales del régimen económico y financiero y el modelo económico y social implantado en Bolivia a partir de 1985.

Consecuentemente, en estricto análisis jurídico, diversas normas que permiten el funcionamiento del modelo de economía de mercado, resultan inconstitucionales. La realidad del modelo y su aplicación, se debieron a la voluntad política de los principales partidos que sostenían el proceso democrático, a partir de la década de los años ochenta, pero sin un marco constitucional acorde con la nueva realidad.

Es por ello, que muchos mecanismos propios del modelo neoliberal, entre ellos la privatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), la perdida de propiedad de hidrocarburos en boca de pozo, monopolio privado en ciertos sectores, etc, son incompatibles con los preceptos constitucionales.

En consecuencia, la postura revisionista y nacionalizadora tiene, además de su naturaleza política, un poderoso fundamento jurídico constitucional que pretende dar forma de legalidad a una decisión política que en esencia no guarda mucha inquietud por dicha legalidad.

La falta de respeto constitucional de los gobiernos anteriores repercute en contra del modelo, dado que, al no haber habilitación constitucional para las medidas neoliberales, su retrotracción estaría amparada constitucionalmente, auque en los hechos pueda significar un abuso de poder.

La punta de lanza en del fundamento jurídico que plantea la política de la ruptura, se basa en el hecho de que los contratos suscritos entre el Estado y las empresas petroleras no fueron ratificados por el Congreso tal cual manda el artículo 59 numeral 5to de la Constitución boliviana[18], lo cual, según voto disidente del Tribunal Constitucional –Sentencia Constitucional No. 114/2003[19]-, presentaría una vulneración directa al orden jurídico constitucional.

Independientemente de los leguleyos y dimes y diretes legales, lo cierto es que se detectó un error grave en la forma que otorga el pretexto perfecto al gobierno para aplicar la política del torniquete.

Ahora bien, la cuestión jurídica estriba en el hecho de que el responsable de la aprobación congresal era el propio Estado, si bien su negligencia afectaría la relación contractual, no obstante la afección de la relación jurídica en desmedro de los inversores, es equivalente a ampararse en la propia torpeza en beneficio propio.

Dicha situación entra dentro de la teoría de los actos propios, según la cual, se establece el principio jurídico que manda que nadie puede alegar su propia torpeza en beneficio propio - Nemo auditur turpitudinem allegans-, dado que el derecho ampara las situaciones de injusticia reconociendo siempre la no lesión del principio de buena fe.

La doctrina del acto propio busca la protección de la estabilidad en una relación derecho, en virtud de la cual, las partes se someten a lo libremente acordado y se comprometen a su estricto cumplimiento, no pudiendo una parte alegar en su beneficio el haber actuado con negligencia.

En el caso de narras, suponiendo que se hubiera incumplido el orden constitucional por la no aprobación individual y expresa por parte del Poder Legislativo de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, lo cierto es que dicha tarea correspondía, en todo caso, al gobierno boliviano, es decir al Estado. No importa que se trate de un nuevo gobierno, sigue siendo el mismo Estado, el que en todo caso no había cumplido sus deberes y el que no podría alegar dicha situación causada por omisión propia lesión a sus intereses.

Pero no es únicamente el retorno a una receta ya probada y desdichadamente fallida la que plantea el problema, es el camino sin vueltas ni contemplaciones hacia ese retorno el que en extremo puede conmover los cimientos esenciales del pacto social, siendo que las medidas de nacionalización dictadas por el gobierno de Evo Morales, además de ser la antítesis del fallido intento neoliberal, es una radical reivindicación del poder estatal por encima de todo orden y compromiso.

El intento nacionalizador del reciente gobierno boliviano se inspira en una legítima intención de romper el círculo vicioso de la pobreza. Su postulado esencial es superar las odiosas barreras que impiden el desarrollo de un país que merece un mayor bienestar y un futuro de prosperidad. Empero, los medios planteados no solo son probadamente ineficaces para lograr los fines en que se inspira sino que además son profundamente lesivos.

Un Estado sin control del poder es un Estado abusivo. La oscilación del cambio que se plantea en el país, presenta un tránsito de la inacción estatal a la sobrepresencia ultrapoderosa de éste, siendo, a nuestro entender, ambos extremos inadmisibles.

Por ello, la preocupación que se plantea es doble: por un lado el retorno a un modelo anacrónico y reiteradamente negativo y por el otro, la terrible afección que se puede causar a los fundamentos esenciales del Estado de derecho mediante el sobrepoder del Estado que se atribuye para sí el derecho de afectar a todos aquellos que se encuentren bajo su potestad, sin distinciones ni miramientos.

Se vislumbra una cuidadosa estrategia de avasallamiento sistemático, la nueva política podría ponerse a la caza de formalismos e incumplimientos legales, muchos de los cuales pese a ser atribuibles al propio Estado serán igualmente esgrimidos para reclamar la modificación de las reglas de juego y el repliegue, en favor del Estado, de aquellos operadores que operan en el sector de hidrocarburos.

La contienda sobrepasará los límites territoriales del país, el alineamiento de Bolivia-Venezuela se contrapondrá a la unificada presión de los afectados –Argentina, Brasil y España- bajo la contemplación de aquellos que indirectamente podrían tener “vela en este entierro” –Estados Unidos, Perú, Chile, México-. El aparente apoyo de Venezuela no sobrepasará de un apoyo meramente moral, no obstante, por dependencia energética de Argentina y Brasil –que acrecienta con la llegada del invierno- los primeros rounds podrían ser para Evo Morales.

Pero la imposición de la política del gobierno boliviano no necesariamente significa un beneficio para Bolivia. En el corto plazo, cualquier modificación –por las buenas o no- en favor del Estado significa crédito, empero, en el largo plazo puede significar un desastre de proporciones superlativas.

El negocio hidrocarburífero es un negocio que requiere sinergia. Bolivia requiere de iniciativa privada para la exploración, explotación, transformación, industrialización, transporte y comercialización -por razones técnicas y económicas-, asimismo requiere mercados. En cada caso debe entablar una relación de equilibrio y mutuo beneficio, pero por encima de todo de absoluta confianza. Las señales que se está dando quedarán impresas en los registros históricos, motivando que el país sea apartado de la lista de países serios, respetuosos y responsables.

El actual gobierno de Bolivia debe darse cuenta que sus medidas no solo demuestran una profunda adversidad por las leyes del mercado, sino que también evidencian un absoluto desconocimiento sobre éste. Se quiera o no, Bolivia no es capaz de dominar el mundo solo con sus reservas de gas y pese a ser un potencial eje energético, no es el único ni el más aventajado en la competencia, en ese sentido, sus pasos no deben descuidar la repercusión global de sus actos. Adoptar posturas que lo alejan de la competitividad es hacerse un flaco favor.

En todo caso, esperemos que la cordura se imponga a la escalada irracional del compromiso. Las legítimas aspiraciones de Bolivia merecen una salida efectiva y viable que permita el despegue de ese magnífico país.