UNIÓN ADUANERA, DE REQUISITOS MÍNIMOS Y MÁXIMOS

Consideramos que es importante comenzar este informe diferenciando las Zonas de Libre Comercio (ZLC) de las Uniones Aduaneras (UA).

Las ZLC son consideradas los esquemas básicos de los procesos de integración. Las ZLC se caracterizan por la formación de un área entre dos o más países dentro de la cual se suprimen paulatinamente las trabas aduaneras, es decir, se eliminan los aranceles aduaneros y de otra índole (pero consideradas de efecto equivalente al comercio recíproco); manteniendo cada Estado miembro la propia política comercial y aranceles aduaneros propios frente a terceros Estados.

La finalidad de toda ZLC es la eliminación progresiva de los obstáculos al comercio (considerados aquí en términos de restricciones aduaneras) entre las partes firmantes del Acuerdo.

Por su parte, las UA (etapa siempre posterior a las ZLC) se caracterizan por la conformación de un área dentro de la cual se suprimen paulatinamente las trabas aduaneras y medidas equivalentes restrictivas del comercio recíproco, estableciendo un arancel externo común (AEC) o tarifa externa común (TEC) con relación a los terceros Estados, es decir, una política aduanera y arancelaria común (o compartida, según parte de la doctrina) para los terceros países.

Como sostienen Jardel y Barraza: “Podemos decir que una unión aduanera es un espacio económico cuyos miembros quedan comprometidos a no imponerse mutuamente ningún derecho arancelario o impuesto de efecto equivalente, ninguna restricción cuantitativa y a aplicar un arancel externo común respecto de los terceros países sobre la base de una legislación arancelaria común”[3].

Sin embargo, el concepto de UA no se traduce en un modelo único, sino que abarca varios niveles de compromisos que se condicen con distintos niveles de flexibilidad[4]. Aquí nos dedicaremos a comparar los requisitos considerados por el GATT para las UA, con aquellos señalados en la Doctrina. Teniendo como marco que los creadores del GATT no pensaban en la proliferación de acuerdos regionales de naturaleza comercial ni en que revestirían formas y alcances más extensos que las tradicionales ZLC o UA que se regulan en el mismo (Diaz Mier, 1998).

El artículo XXIV del GATT y el entendimiento relativo del mismo contienen normas y disciplinas aplicables a las UA, las ZLC, así como acuerdos provisionales tendientes al establecimiento de una UA o una ZLC. Dichas normas y disciplinas tienen el objeto de garantizar que los acuerdos regionales faciliten el comercio entre las partes reduciendo al mínimo los efectos desfavorables en su comercio con los miembros de la OMC que no son parte de ellos.

Dentro del propio artículo se prevé el examen de los acuerdos regionales presentes y futuros a los efectos de garantizar la transparencia de éstos acuerdos y estimar la compatibilidad de los mismos con la OMC.

En el caso particular de las UA, cobra importancia un tercer elemento: la renegociación de las consolidaciones arancelarias en los casos en que la adopción por la UA de un AEC lleve a una parte de la unión a aplicar aranceles más elevados que los incluidos en la respectiva lista de concesiones en el marco de la OMC.

La definición de las UA y las ZLC surgen del párrafo 8 del mencionado artículo (con unas pocas excepciones autorizadas de conformidad con los art. XI, XII, XIII, XIV, XV y XX del GATT), los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas deben eliminarse con respecto a “lo esencial de los intercambios comerciales” entre las partes en la UA, la ZLC o el acuerdo provisional.

Además, para ser considerada una UA, y según el propio entendimiento del GATT, los miembros de ésta aplicarán en el comercio con no miembros “derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idénticos”. Lo que en la práctica implica la existencia de un AEC y una política comercial común.

En el marco de lo sostenido por el GATT, y con base en la Doctrina, se hace necesaria la distinción entre: 1) la aplicación de la cláusula de la Nación más Favorecida (NMF) a las relaciones entre los miembros de una UA -comúnmente denominada de “aplicación hacia adentro”- y 2) la aplicación de la cláusula NMF a las relaciones entre los miembros de esa UA con terceros países no miembros de la misma, pero sí del GATT, lo que ha dado en llamarse la aplicación “hacia fuera”.

Dentro de la aplicación de la cláusula de NMF “hacia adentro” encontramos reconocidos tres casos que han sido recopilados por el GATT, a saber: 1) una UA o ZLC en cuanto tal y constituidas acorde con el art. XXIV; 2) un acuerdo interino orientado a la formación de una UA o ZLC constituido de acuerdo al art. XXIV y 3) una zona preferencial entre países en desarrollo con base en la “cláusula de habilitación” (enabling clause). Concentrándonos en este informe por analizar solo el primer caso.

El art. XXIV del GATT autoriza la celebración de ZLC y UA, exceptuando el tratamiento preferencia que entre sí se otorguen los miembros de esas zonas de la multilateralización impuesta por el art. I del GATT. Hummer y Prager sostienen que: “Sin la excepción consagrada en el art. XXIV del GATT, el desmantelamiento arancelario producido por al constitución de una unión aduanera o zona de libre comercio debería extenderse y beneficiar a todos los miembros del GATT, en virtud de la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida consagrada en el art. I del GATT”[5].

Esto nos indica la necesidad de tener un enfoque global para acercarnos al estudio del Texto del GATT. Ahora bien, la excepción del art. XXIV sólo funciona si el desmantelamiento arancelario a producirse en la zona en virtud de la constitución de UA o ZLC abarca lo sustancial del comercio entre las partes contratantes, y si, respecto de esa parte sustancial del comercio recíproco, la liberalización se produce para todas las partes de la zona[6].

De esta manera, se excluyen del concepto de “lo sustancial” del comercio las meras preferencias bilaterales o unilaterales concedidas entre sí por las partes de la zona, que en todos los casos deberían de ser multilateralizadas en virtud del art. I del GATT, al estar excluidas de la excepción del art. XXIV del GATT.

Por lo tanto, y en consecuencia, el comercio entre los Estados partícipes de una UA podría ser considerado en base a dos tipos: 1) los productos que forman parte de lo sustancial del comercio, produciéndose un desmantelamiento arancelario en forma exhaustiva y absoluta para todos los Estados parte de la UA y sin la obligación que sean multilateralizados en virtud del art. I del GATT y de la cláusula de NMF y 2) los productos que constituyen la parte “no sustancial” del comercio entre las partes que el propio GATT autoriza a excluir del desmantelamiento arancelario entre las partes y con respecto a los cuales pueden subsistir las protecciones arancelarias[7].

Resulta entonces que la aplicación de NMF a las relaciones entre los miembros de la zona, y respecto de los productos considerados sustanciales, carece de sentido, debido a que solo pueden incluirse dentro de la parte sustancial del comercio, y exceptuarse de la multilateralización impuesta por el propio GATT en su art. I a todos los miembros de la zona (Hummer y Prager, 1998).

En contra de esta concepción, parece haberse sostenido en el seno del GATT que la compatibilidad de los acuerdos preferenciales que se pretendían al amparo de la excepción del art. XXIV del GATT, es decir, que la sola constitución de una ZLC o una UA permite excluir de la aplicación el art. I del GATT no sólo los beneficios que involucren a todos los miembros de la zona preferencial sino también aquellas que, en forma bilateral o unilateral, se conceden entre sí los miembros de la zona, y que incluso esas preferencias deben considerarse parte de lo sustancial del comercio liberalizado entre los miembros de la zona. Según los autores antes mencionados esta interpretación tiende a confundir conceptualmente el comercio intrazona con la idea de sustancialidad y esencialidad.

De todas maneras, se consagra un sistema orientado a garantizar que el comercio intrazona generado pro los acuerdos que se pretenden al amparo del XXIV del GATT sean más intensos que el comercio de extrazona desviado por los países miembros, lo que sería difícil de lograr si se permitiera que al amparo de estos acuerdos se exceptuara de la multilateralización impuesta por el art. I del GATT las meras preferencias unilateralmente o bilateralmente concedidas pro los Estados signatarios[8]. Las excepciones consagradas en el art. XXIV se conciben sin perder de vista los objetivos generales del GATT.

La aplicación de la cláusula de la NMF “hacia adentro” en una ZLC o una UA constituida bajo el art. XXIV carece de sentido, pues siendo abolidos los obstáculos para el comercio de lo sustancial; las posibilidades de discriminación intrazona solo se refieren a la parte no sustancial, excluidos del desmantelamiento arancelario, y que a sus vez, responderían al art. I bajo su pleno imperio.

Tras la ratificación por los cuatro Estados parte, el Tratado de Asunción entró plenamente en vigor el 29 de noviembre de 1991. La posterior presentación del Mercosur al GATT ha generado polémica sobre si el Tratado de Asunción debía ser presentado en el marco del art. XXIV del GATT, recientemente analizado, o bien en el marco de la Cláusula de Habilitación del mismo.

Los gobiernos de los Estados parte hicieron la presentación por vía de la cláusula de habilitación para notificar la conformación del Mercosur al GATT, no obstante los Estados Unidos y los miembros de la Comunidad Europea consideraban (y consideran) que debía hacerse por medio del art. XXIV.

Los Estados Unidos y la Comunidad Económica Europa sostuvieron que la cláusula de habilitación no reemplazaba los procedimientos del art. XXIV y que el Mercosur, en base a la población que convoca y al PBI que reúne, no podía ser considerado en el contexto de las preferencias justificadas por la cláusula de habilitación.

La justificación utilizada por los países del Mercosur es que, como expresa el preámbulo del propio Tratado de Asunción, el mismo es materialización de un proceso de integración que se desarrolla en el marco del Tratado de ALADI, que justamente fue realizado conforma las condiciones de la cláusula de habilitación del GATT. El origen del Mercosur (ACE 18) en el marco de la ALADI justifica su puesta en marcha por medio de la cláusula de habilitación del GATT.

La ALADI (1980) es el caso de un acuerdo regional notificado al GATT con posterioridad a la aprobación de la cláusula de habilitación en el GATT (1979). Hasta 1979 el art. XXIV del GATT se aplicaba a todos los acuerdos regionales de ZLC o UA sin distinción. A partir de la existencia de la cláusula de habilitación todos los acuerdos regionales entre países en desarrollo que fueron sometidos a conocimiento del GATT se hicieron bajo dicha cláusula.

En referencia al Mercosur, como sostiene Pavé: “Nosotros estamos asistiendo a la puerta en marcha de un mercado común, que es una unión aduanera, toda vez que se adopta un arancel externo común, y a la que se le suma la libre movilidad de personas, mercaderías, servicios y capitales. Cabe resaltar que la unión aduanera no es solo una mera unión arancelaria, ya que además supone la armonización de la normativa aduanera y su aplicación uniforme en los Estados parte, siendo esto una labor ardua e importante”[9].

A partir de las decisiones 22/94 y 24/94, el Consejo del Mercado Común en funcionamiento desde el 1 de enero de 1995, la UA entre los Estados parte, aprobándose el AEC. Desde este momento, no es posible fijar unilateralmente el AEC. Los EAC se fijan solo en base a decisiones del Mercosur. Para la Doctrina, el solo hecho del AEC determina la UA, aunque ésta sea caracterizada de flexible o imperfecta. Los regímenes de origen también pierden sentido.

Se plantean como problemas: la distribución de los ingresos de la UA percibidos por la AEC y la necesidad de un organismo controlador de la misma. El GATT no menciona autoridad alguna para la realización de su control, creemos que por su misma tendencia a la multilateralidad. De todas maneras, corresponde a cada proceso de integración generar las instituciones de control que considere convenientes.

Los requisitos de una UA van, en muchos casos, más allá de lo expresado pro el propio GATT. Como nos recuerda Bouzas: “Un elemento de vital importancia para el funcionamiento de la unión aduanera es la plena vigencia de un Código aduanero común y de sus normas de plena aplicación, incluyendo criterios uniformes de valoración en aduana. La facilitación del movimiento de bienes también requiere la implementación de controles integrados de frontera, la interconexión de los sistemas informáticos de las administraciones de aduaneras y la coordinación de la lucha contra los ilícitos aduaneros. En cada uno de estos temas aún quedan pendientes muchas cuestiones, entre ellas la referida a la internación de las normas acordadas”[10].

El hecho de no estar aún en vigencia un Código Aduanero Común del Mercosur (como nos recuerdan Barreira, Basaldúa y Pavé, entre otros), si bien no invalida el hecho de la existencia de una UA, no contribuye al desarrollo de la misma y por tanto no contribuye a la produndización de nuestro proceso de integración.

Estas notas sobre las UA, sus requisitos, según GATT y Doctrina, sirven a los efectos de poner en relevancia las propias limitaciones del Mercosur. Así como no se puede lograr una UA sin una previa ZLC, tampoco podremos lograr un mercado común sin la previa UA. Los objetivos del Mercosur, por tanto, pasan por lograr una UA. Hay que aprovechar los bosquejos que nos proporciona el art. XXIV del GATT, para poder así desarrollar las propuestas de nuestra Doctrina que afortunadamente va más allá de lo expresado en el GATT.

- Barreira, E. C. Revista de Estudios Aduaneros. Vol. 7. Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Buenos Aires, 1995.

- Barreira, E. C. “Primera versión de revisión del Código Aduanero Mercosur”. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº2. Septiembre de 1997.

- Basaldúa, R. X. Introducción al Derecho Aduanero. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988.

- Bouzas, R. “El Mecosur: Una evaluación sobre su desarrollo y desafíos actuales” en Bouzas, R. (comp.) Regionalización e Integración económica. Instituciones y procesos comparados. Grupo Editor Latinoamericano. Buenos Aires, 1997.

- Centro de Comercio Internacional UNCTAD/OMC y Commonwealth Secretariat. Guía de la Ronda Uruguay para la Comunidad Empresarial. Ginebra, 1995.

- Columna del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº1. Mayo de 1997.

- Diaz Mier, M. A. Del GATT a la Organización Mundial de Comercio. Ed. Síntesis. Madrid, 1998.

- González – Oldekop, F. La integración y sus instituciones. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997.

- Hummer, W. y Prager, D. Gatt, Aladi y Nafta. Pertenencia simultánea a diferentes sistemas de integración. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1998.

- Jardel, S y Barraza, A. Mercosur. Aspectos jurídicos y económicos. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1998.

- Lahoz, J. F. “La Función de Control de Aduana en el Mercosur: Punto concentrador fronterizo”. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº2. Septiembre de 1997.

- Lahoz, J. F. y Vázquez, J. C. “La Aduana argentina y la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados” Columna del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº3. Noviembre de 1997.

- Ménendez, F. J. Columna del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº3. Noviembre de 1997.

- Midón, M. A. Derecho de la integración, aspectos internacionales del Mercosur. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires, 1998.

- Pavé, R. C. “El contrabando en el derecho aduanero argentino y en el derecho de la integración del Mercosur” en Ciuro Caldani, M. A. (Coord.) La filosofía del Derecho en el Mercosur. Ed. Ciudad Argentina. Madrid, 1997.

- Pavé, R. C. “Aspectos destacables de los ilícitos aduaneros y recursos en el Proyecto de Código Aduanero del Mercosur. Comparación con el Código Aduanero Argentino” en Ciuro Caldani, M. A. (Coord.) Del Mercosur. Ed. Ciudad Argentina. Madrid, 1998.

- -Ruiz Díaz Labrano, R. Mercosur. Integración y Derecho. Ed. Ciudad Argentina e Intercontinental Editora. Buenos Aires, 1998.

- Tosi, J. L. “Responsabilidad derivada del Código Aduanero”. Revista de Derecho del Mercosur. Año 4, Nº3. Junio de 2000.

- Vázquez, J. C. “Código Aduanero del Mercosur y la Legislación Interna Argentina”. Revista de Derecho del Mercosur. Año 1, Nº2. Septiembre de 1997.

[1] Lic. En Relaciones Internacionales (UNICEN). Master en Derecho de la Integración Económica (EPOCA, USAL; SORBONNE). Maestrando en Integración Económica Global y Regional (UNIA, Parque Tecnológico de Málaga).

[2] Abogado (UB). Maestrando en Derecho de la Integración Económica (EPOCA, USAL; SORBONNE).

[3] Cfr. Jardel, S y Barraza, A. Mercosur. Aspectos jurídicos y económicos. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1998. p. 61.

[4] Como señalan los autores antes mencionados: “La elección entre estos diferentes elementos de flexibilidad depende de la intensidad que los participantes estén dispuestos a proporcionar al proceso de integración”. Ibid... p. 61.

[5] Cfr. Hummer, W. y Prager, D. Gatt, Aladi y Nafta. Pertenencia simultánea a diferentes sistemas de integración. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1998. p. 92.

[6] Hummer y Prager plantean que, “para la constitución de una de estas zonas preferenciales, no sólo es necesario que se libere una parte sustancial del comercio entre las partes que lo constituyen, sino que es necesario también que el desmantelamiento abarque simultáneamente todas las partes involucradas, no pudiéndose en ningún caso incluir dentro del comercio liberado en función de estas zonas sino aquel que haya sido liberado para todas las partes de la zona de libre comercio o unión aduanera”. Ibid.. p. 93.

[7] Surgiendo así el concepto de “lo esencial”. Mientras que “lo sustancial” se entiende por lo posible de ser acordado (y negociado) entre las partes miembro de una UA, lo esencial es reservado a la decisión unilateral (nacional) de mantener o desmantelar las medidas proteccionistas arancelarias de los productos considerados “no sustanciales”. El mismo concepto de “esencial” derivó de la necesidad de no obstruir la celebración de acuerdos de ZLC o UA; mediante la exigencia, en casi todos los casos imposible de cumplir, de desmantelar absolutamente todas las protecciones arancelarias para el universo de productos importados y exportados. El Gatt equipara así, lo esencial a lo no sustancial, siendo los productos esenciales aquellos no sustanciales. En la Doctrina, generalmente, se considera al hablar de UA, el 100% de los productos, sin hacer clara aclaración y diferenciación entre productos sustanciales y no sustanciales (esenciales).

[8] No obstante, para aquellos productos no incluidos dentro de lo sustancial, una vez se decidiera hacer concesiones unilaterales, podrán (y deberán) ser multilateralizados al interior del proceso de integración, ya no en virtud de la aplicación de la cláusula de la NMF ni en virtud de las excepciones previstas en el art. XXIV sino en virtud del art. I del GATT. Otra parte de la Doctrina sostiene que la función de una cláusula de la NMF al ser aplicada hacia adentro, a las relaciones entre los miembros de una ZLC o una UA, sería la de multilateralizar las preferencias concedidas respecto de los productos que formen parte de lo esencial del comercio recíproco. Cfr. Peña, F. “La cláusula de la nación más favorecida en el sistema jurídico de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio” en Orrego Vicuña, F. América Latina y la cláusula de la nación más favorecida. Carnagie para la Paz Internacional, Grupo de Estudio Interamericano sobre problemas de derecho internacional. Santiago de Chile, 1972. p. 177.

[9] Cfr. Pavé, R. C. “Aspectos destacables de los ilícitos aduaneros y recursos en el Proyecto de Código Aduanero del Mercosur. Comparación con el Código Aduanero Argentino” en Ciuro Caldani, M. A. (Coord.) Del Mercosur. Ed. Ciudad Argentina. Madrid, 1998. p. 106.

[10] Cfr. Bouzas, R. “El Mecosur: Una evaluación sobre su desarrollo y desafíos actuales” en Bouzas, R. (comp.) Regionalización e Integración económica. Instituciones y procesos comparados. Grupo Editor Latinoamericano. Buenos Aires, 1997. p. 210.