RESUMEN
En el presente trabajo abordaremos el estudio del régimen jurídico de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE). Un tipo social creado en España para apoyar a las PYME. Analizaremos la denominación, el objeto social, los requisitos subjetivos para ser socio, la estructura orgánica, las modificaciones estatutarias. Cerraremos nuestro análisis con una disertación sobre la limitación de la autonomía de la voluntad en este tipo social. Haremos un repaso crítico de las principales disposiciones de la SLNE con objeto de adecuarlo lo mejor posible a las necesidades de la PYME.

PALABRAS CLAVE:
PYME, SLNE, régimen jurídico, autonomía de la voluntad, SRL.

ABSTRACT

In this paper we will study the legal regime of the New Enterprise Limited Company (SLNE). A social type created in Spain to support SMEs. We will analyze the denomination, the social object, the subjective requirements to be a partner, the organizational structure and the statutory changes. We will close our analysis with a dissertation on the limitation of the autonomy of the will in this social type. We make a critical review of the main provisions of the SLNE in order to adapt it as best as possible to the needs of the SME.

KEY WORDS:
SME, SLNE, legal regime, autonomy, limited company.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo forma parte de un proyecto de investigación sobre la nueva sociedad por acciones simplificada adoptada en el derecho mexicano en 2016. Como parte de ese proyecto analizamos las experiencias francesas, alemana, española y colombiana en favor de las PYMES.

En este artículo analizaremos a profundidad la experiencia española contenida en la Sociedad Limitada Nueva Empresa (=SLNE). Esto nos servirá para proponer estrategias que han sido probadas en otros países, en favor de las PYMES mexicanas. Durante nuestra exposición analizaremos el régimen jurídico de la SLNE con objeto de contrastar las soluciones en el derecho comparado a una problemática común que enfrentan las PYMES mexicanas1 .

Nos centraremos en el análisis del régimen jurídico de la SLNE. Hemos identificado que las PYME que adoptan la forma societaria lo hacen eligiendo alguno de los tipos de sociedades establecidos en la legislación, los cuales son básicamente la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) y la Sociedad Anónima (SA). Lo que se busca en todo caso es limitar la responsabilidad de los socios.

Sin embargo, al adoptar la forma de sociedad quedan concretamente sometidas a fuertes exigencias de carácter contable y de publicidad registral. Como ejemplo de este último caso el optar por alguno de los tipos societarios es el relativo a la adopción de acuerdos por la junta general, ya que se les exige cierta formalidad (publicidad y protocolización de acuerdos), que no corresponden con la forma de tomar decisiones en una PYME, que generalmente no requieren de tanta solemnidad.

De otro lado, este tipo de empresas requieren flexibilidad para adaptar a sus necesidades los diferentes tipos sociales existentes en la legislación. En algunos casos los tipos legales establecen una rigidez innecesaria para una empresa de pequeñas dimensiones 2.

En el derecho español, la Ley 7/2003 introdujo la Sociedad Limitada Nueva Empresa vía una modificación a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. La SLNE responde a 3 motivaciones diferentes 3. La primera, es la agilización de trámites de constitución y la creación de incentivos para las PYME, respondiendo con esto a las recomendaciones comunitarias a las que hemos hecho alusión en el tercer apartado del presente trabajo. La segunda, el favorecimiento de la empresa familiar. Y en tercer lugar, regular un nuevo tipo social4 que se distingue de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Anónima en los aspectos que veremos más adelante al tratar el régimen jurídico. En el presente trabajo abordaremos el primer y tercer propósito. Actualmente la SLNE se encuentra regulada en el RD 1/2010 que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de los artículos 434 al 454.  

Pues bien, haremos un repaso del régimen jurídico de la SLNE. En concreto analizaremos la tipificación de la SLNE como especialidad de la SRL. Posteriormente analizaremos la formación de la denominación social. Acto seguido, abordaremos la regulación del objeto social. Luego abordaremos los requisitos subjetivos para ser socio de la SLNE. Por su importancia abordaremos en profundidad la estructura orgánica. Después repasaremos las modificaciones estatutarias. Por último, haremos una crítica a una característica de este tipo social: se limita la autonomía de la voluntad.

1 Especialidad de la Sociedad de Responsabilidad Limitada

En sus orígenes, en el artículo 130 de la ley 7/2003 la sociedad nueva empresa se regulaba por este capítulo como especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada. Regulación que pasó en idénticos términos al artículo 434 del RD 1/2010 que aprueba la Ley de Sociedades de Capital.

Haber creado una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) como vía para adaptar una forma societaria a las necesidades de las PYME merece un cuestionamiento y una crítica.

El cuestionamiento es en el sentido de crear una especialidad de la SLR para “adaptarla” a las necesidades de la PYME, si tomamos en cuenta que tipológicamente esta figura fue una creación del legislador alemán en la que se combinan elementos personalistas y capitalistas, tiene un carácter cerrado y régimen jurídico flexible con el fin de que sirviera para cubrir a la pequeña y mediana empresa. Y que en España en la ley de 19535   por la que se adopta este tipo social  y en la vigente de 1995 6 esta sociedad es apta para la empresa cerrada de pequeña y mediana dimensión apartada de los mercados financieros y formada por un número reducido de socios. Por lo cual no nos queda claro lo que motivó al legislador español a “especializar” para las PYME un tipo social que ab initio estaba destinado a ese tipo de empresas.

La crítica está ligada con el cuestionamiento anterior y es que se está reformando la legislación mediante un proceso, en palabras de Rodríguez Artigas7 , de “parcheo continuado”. En lugar de promulgar un texto único en el cual se regule toda la materia societaria como en Francia, Alemania o Italia. Y que lejos de mejorar, viene a complicar el panorama ofreciendo una forma diferente de organizar la sociedad a las ya existentes.

El régimen jurídico especial afecta a la denominación social; el objeto social: los requisitos subjetivos y unipersonalidad; régimen de constitución; capital social y participaciones sociales; acreditación de la condición de socio; órganos sociales; modificaciones estatutarias; cuentas anuales y disolución y transformación.    

2 Denominación social

En aras de simplificar y agilizar el proceso de la adopción de una denominación social, el artículo 435 del RD 1/2010 (antiguo 131 de la Ley 7/2003) establece que la denominación social estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico (el Código ID-CIRCE) que permita la identificación de la sociedad de manera única e inequívoca 8, además de la indicación ‘‘Sociedad Limitada Nueva Empresa’’ o su abreviatura ‘‘SLNE’’

Nuevamente encontramos en este tipo social más complicación que simplificación. Muy problemático podría resultar el que deba ser necesariamente el nombre de uno de los socios. Puede haber problemas para ponerse de acuerdo entre los socios. Hubiera sido mejor dejar abierta la posibilidad de poner el nombre de varios socios. O bien el permitírseles la adopción de denominaciones objetivas tomando en consideración que una de los motivos por los cuales los emprendedores fundan sociedades, es para no actuar en nombre propio sino interponiendo la personalidad jurídica de la sociedad.

Suponiendo que lo que se pretenda con esta disposición sea conseguir una denominación original, hemos visto que la propia ley establece que a la denominación deberá agregársele el Código ID-CIRCE, con lo cual quedaría garantizada la originalidad.

Ahora bien, considerando que la adopción del nombre completo de uno de los socios sea la solución más conveniente podríamos inferir que no era necesaria la creación del ID-CIRCE ya que bastaría con adjuntar al nombre del socio el Número de Identidad Fiscal o bien el Número de Identidad del Extranjero, los cuales son irrepetibles 9.

3 Objeto social estandarizado, genérico e inamovible 10
 
La sociedad Nueva Empresa tendrá como objeto social todas o alguna de las siguientes actividades, que se transcribirán literalmente en los estatutos: la actividad agrícola; ganadera; forestal; pesquera; industrial; de construcción; comercial; turística; de transportes; de comunicaciones; de intermediación; de profesionales o de servicios en general (436.1 del RD 1/2010, antiguo artículo 132.1 de la Ley 7/2003).

En el artículo 436.2 del RD 1/2010 se deja en libertad a los socios fundadores para incluir en el objeto social cualquier actividad singular distinta de las enumeradas en el apartado 1. Prevé que, si el Registrador califica negativamente dicha actividad, el trámite no se interrumpirá para las actividades genéricas.

Coincidimos con VALPUESTA 11 en que la mejor forma de apoyar a las PYME es con una asesoría adecuada para determinar la actividad más conveniente para los emprendedores, en lugar de tratar de probar con todas las actividades económicas posibles por ensayo y error hasta que se tenga éxito. Por último, el cambiar de actividad supone para la PYME costos muy grandes que la pueden debilitar e incluso hacer desaparecer 12 lejos de propiciar el desarrollo de la PYME esta disposición lo obstaculiza.

4 Requisitos subjetivos

El artículo 437 del RD 1/2010 limita el número de socios como máximo a cinco en el momento de la constitución. Dichos socios deberán ser personas físicas y establece la restricción de ser socio unipersonal a una SLNE. 

La limitación a la participación de más socios o de personas jurídicas nos parece insuficiente para justificar las limitaciones. Suponiendo que la limitación a personas jurídicas se haga en aras de garantizar el carácter personal y cerrado de la sociedad, la limitación en el número de socios no tiene justificación alguna.

El artículo 438.1 del RD 1/2010 restringe la participación como socio unipersonal de una SLNE a quienes ya ostenten esa condición en otra SLNE. Sobre esta limitante al socio unipersonal, seguimos la opinión de Josefina Boquera Matarredona13 en el sentido de que “el legislador la ha impuesto por entender que la unipersonalidad incrementa los riesgos de confusión y abuso por parte del socio único o para evitar la falta de claridad en la realización de algunas operaciones.”.

 5 Estructura orgánica

Para el funcionamiento de la PYME se hace innecesario el formalismo exigido a las grandes sociedades para la adecuada protección de los intereses de los accionistas, acreedores y terceros en materia de constitución y funcionamiento de sus órganos. La SLNE deja intacta la estructura orgánica de la SRL (junta general y órgano de administración) haciendo algunas adecuaciones a ambos órganos.

5.1 La junta general

El artículo 446 del RD 1/2010 establece la posibilidad de convocar a ésta por medio de correo certificado con acuse de recibo al domicilio señalado para tal efecto por los socios o por procedimientos telemáticos que hagan posible al socio el conocimiento de la convocatoria. Por otra parte, se suprime la obligatoriedad del anuncio de la Junta en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en los periódicos de mayor circulación del territorio municipal donde la sociedad tenga su domicilio.

Lo cual es una medida que consideramos apropiada. Sin embargo y para garantizar los derechos de los accionistas minoritarios y de terceros es conveniente adoptar previsiones sobre la fecha de la notificación y establecer como causa de nulidad de la convocatoria a la junta el que no se hubiese practicado adecuadamente. Así como causa de subsanación el convalidar los acuerdos.

5.2 Órgano de administración.

En el artículo 447 del RD 1/2010 (antiguo 139 de la Ley 7/2003) se regulan las particularidades del órgano de administración de la SLNE con respecto a la SRL.

En el apartado 1 se establece la posibilidad de encargar la administración social a un órgano unipersonal o a uno pluripersonal, en este segundo caso podrán ser administradores mancomunados o solidarios. Asimismo se prohíbe adoptar la forma y régimen del Consejo de Administración. Seguimos la opinión de CUENCA GARCÍA14 que estamos ante una configuración de la administración poco flexible y que limita en mucho la autonomía de la voluntad de los socios. Si bien es cierto que el Consejo de Administración es un órgano más propio de las grandes sociedades, no encontramos en la propia exposición de motivos ni en alguna otra disposición la razón para negarles esa posibilidad a los socios. Y si aunado a lo anterior existe una tendencia a revitalizar su papel como órgano de control y vigilancia en el marco del gobierno corporativo, estaríamos privando a los familiares que no intervienen en la gestión y/o en la propiedad de una instancia que salvaguardara sus derechos.

El artículo 448.1 del RD 1/2010 establece el requisito de ser socio para poder ser administrador. Ahora bien, si uno de los principales problemas de la PYME es el carecer de gestores adecuados ya que los socios no siempre son buenos administradores; resulta paradójico que en la SLNE se requiera la calidad de socio para poder administrar. Hubiera sido preferible dejar subsistente para la SLNE lo que para la disposición del artículo 212.2 del RD 1/2010 “Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio”.

6 Modificaciones estatutarias

El artículo 450 del RD 1/2010 limita las modificaciones estatutarias permitidas a la denominación, domicilio social y capital social 15.

Si desde el inicio de la sociedad, la autonomía de la voluntad se ve constreñida por la utilización de estatutos orientadores, con esta disposición se le termina de sepultar. Se deja abierta las puertas de par en par a la existencia de pactos parasociales para regular cuestiones importantes en la sociedad ante el estrecho margen de la autonomía de la voluntad.  Además si tenemos en cuenta que uno de las tendencias a favor de la PYME es fomentar su desarrollo, flaco favor le hace el legislador a las empresas que adopten la forma de SLNE al no permitir “ajustar el traje” a las necesidades de una empresa de mayores dimensiones, lo cual provocará sin duda alguna la transformación en otra forma social más conveniente.
 
7 Limitación de la autonomía de la voluntad
 
Antes del análisis de este punto conviene aquí hacer una reflexión sobre la tipología de la sociedad anónima (=SA). Y la SRL españolas y el papel de la autonomía de la voluntad de los socios.

Según su tipología la SA es una sociedad de capital, destinada a la gran sociedad de carácter abierto, que acude al ahorro público para financiarse por lo cual tiene un régimen jurídico rígido y completo, para dar adecuada protección a los intereses de los socios-inversores y los terceros-acreedores16 .

La SRL en cambio, como hemos visto antes está destinada a la pequeña y mediana empresa de carácter cerrado, presenta un tipo híbrido, cerrado y flexible para acomodar a las necesidades de los pequeños y medianos empresarios además de no ser necesaria la rigidez de la SA por no recurrirse al ahorro público.

Claro, esta tipología tiene un carácter prevalente y no excluyente. Permitiendo en determinado momento la existencia de SA de pequeñas dimensiones, con pocos socios, cerradas y que no puedan recurrir al mercado de capital y de SRL menos cerradas en las cuales la transmisibilidad de las participaciones sociales sea más libre. Claro que esto debe hacerse respetando ciertos límites mínimos imperativos establecidos en la ley, así por ejemplo no puede prohibirse en la SA la enajenación de acciones, ni en la SRL declarar la libre transmisibilidad de las participaciones sociales.

¿Qué es lo que permite a uno y otro tipo social ser adaptado a las necesidades de los socios? La respuesta es la autonomía de la voluntad. En el artículo 28  del RD 1/2010 se establece que “en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios juzguen convenientes establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Deja pues abierta la posibilidad de modificar el tipo social para adaptarlo a las necesidades de los empresarios, hasta el punto de que cabe la posibilidad de crear una SA cerrada y de pequeñas dimensiones. Esta disposición también deja en la libertad a los socios de la SRL de configurar libremente su sociedad, respetando los elementos del tipo social.

Tenemos pues que en ambos tipos sociales, la autonomía de los socios juega un papel preponderante en la estructuración de la sociedad con el fin de adaptar los tipos sociales a sus necesidades. Y si a esto le añadimos que la SRL tiene más flexibilidad que la S.A. por su carácter cerrado; se nos hace muy criticable que la regulación de la SLNE, una “especialidad” de la SRL, la autonomía de la voluntad sea la excepción y no la regla y se llegue a extremos tales como el del artículo 444.1 del RD 1/2010 de acuerdo con el cual solamente garantiza la inscripción de la escritura en 24 horas por parte del registrador si se utilizan los estatutos orientadores.

CONCLUSIONES

La solución española para apoyo a la PYME fue la creación de una especialidad de la SRL. Cuestión por demás paradójica porque la SRL es un tipo social diseñado para PYMES. La solución debió de haber sido más integral y replantearse todos los tipos sociales para adecuarlos a las necesidades de los diferentes tipos de empresas.

La denominación social ofrece más problemas en lugar de solucionarlos. Pide el nombre y apellidos de los fundadores, así como el código ID CIRCE para evitar duplicidades. Hubiese sido más fácil dejar en opción de formar libremente la denominación. Pero la parte más rígida de la SLNE es el objeto social. Es estandarizado, si bien los emprendedores pueden optar por elegir otro, la penalidad es que se interrumpirá el trámite de constitución para calificar la nueva actividad.

Se limita el número máximo de socios a cinco, deben ser personas físicas. Se admite la unipersonalidad, pero el socio unipersonal no debe ser socio unipersonal de otra SLNE. No vemos sentido a tanta limitación para poder acceder a ese tipo social.

En la estructura orgánica, se simplificaron los requisitos para la convocatoria a la junta general. No obstante, deberían adoptarse medidas para protección de los socios que no hayan sido notificados adecuadamente. Para ser administrador se necesita la calidad de socio. Cuestión que más que un avance es un retroceso porque puede ir en detrimento de la profesionalización en la gestión.

En el apartado de modificaciones estatutarias es donde se percibe con meridiana claridad la limitación a la autonomía de la voluntad. Los socios sólo pueden cambiar la denominación, el domicilio social y el capital social. Es muy criticable que se constriña de un modo tan absurdo la autonomía de la voluntad de las partes. Ésta es la base del derecho societario y permite a los socios adaptar los diversos tipos sociales a sus necesidades. Pero en el caso de la SLNE, en teoría un tipo social que debería ser flexible, tenemos todo lo contrario.

REFERENCIAS

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