Resumen:
En España, la regulación que establece el Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos, 3/2011 de 14 de noviembre se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que al principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros se refiere. Por ende, se podría afirmar que no existe discriminación en función de la nacionalidad de los empresarios que intervienen en un contrato del sector público español. No obstante, ¿por qué los empresarios españoles están sujetos a un régimen más estricto que los comunitarios? En este trabajo se establecerán las premisas jurídicas y teóricas sobre este planteamiento.
Palabras clave: Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos, jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Abstrac:
In Spain, the regulation establishing the Public Contracts Act, 3/2011 of 14 November conforms to the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union in reference with the principle of equal treatment for domestic and foreign people. Thus, one could argue that there is no discrimination based on the nationality of entrepreneurs involved in a contract the Spanish public sector. However, why Spanish entrepreneurs are subject to a stricter regime that community ? In this paper the legal and theoretical premises of this approach will be established.

Key Words: Public Contracts Act, jurisprudence of the Court of Justice of the European Union.

I.-Introducción:
En la legislación nacional española, una de las fórmulas de acreditación de la solvencia general de los aspirantes a la realización de contratos públicos es la clasificación.
Se trata de una capacidad especial de naturaleza jurídico-administrativa, cuya constancia pública y aportación ha de ser, obviamente, previa a la celebración de contratos públicos y sólo tiene sentido precisamente para ello.
La clasificación de los contratistas -diferente de la clasificación de las obras - es, como advierte Tomás Ramón Fernández, «un verdadero requisito de capacidad, aunque especial». Un requisito de capacidad que, debe concurrir previamente, y sin el cual no es posible la válida contratación, pero que no es exigible siempre sino sólo en los casos expresamente previstos al efecto por la Ley. El Tribunal Supremo ha manifestado que la necesidad de que el contratista esté clasificado obedece al doble designio de constatar la aptitud técnica y financiera de los contratistas, en congruencia con la entidad de la obra, y de prevenir la asunción de compromisos desproporcionados a aquella capacidad técnica y financiera. Es decir, según nuestro más Alto Tribunal, la clasificación se configura como una garantía del cumplimiento del contrato justificándose, según Parada, «en la necesidad de evitar adjudicaciones sin porvenir» en contratos de cierta entidad1 .
Por su parte, el principio de igualdad tiene como contenido material el tratamiento igual de circunstancias o situaciones idénticas.
La ponderación de ambos es fundamental y sobre ese objeto gira el presente trabajo.

II.-Justificación normativa
II.I.- Justificación Constitucional:
El Tribunal Constitucional pronto dejó claro que las normas sobre clasificación de los contratistas constituyen legislación básica, conforme a lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución, indicando que: “…lo dicho es ilustrativo de que las normas reguladoras de la clasificación de los contratistas afectan a los intereses de éstos y, más en general, a las condiciones de la contratación administrativa y al desarrollo de las actividades privadas en régimen de libre competencia. Son normas que tienen por objeto garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en la contratación pública, asegurando a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones, lo que las convierte en un elemento básico de la legislación sobre contratos” (Sentencia del Tribunal Constitucional 331/93 de 12 de noviembre).
La clasificación es uno de los requisitos más importantes que se exigen para la celebración de determinados contratos con lo que las Administraciones Públicas, por lo que, en principio, es preciso señalar de qué contratos se trata, qué entidades están obligadas a exigirlo, cómo se obtiene, en qué momento se ha de hacer efectivo y cuáles son los efectos de su carencia.
En otro orden y siguiéndose las previsiones del artículo 93 de la Constitución Española, las Cortes Generales, autorizaron, por Ley Orgánica 10/85 de 2 de Agosto, el ingreso de España en las Comunidades Europeas mediante la cesión a estas de diversas competencias, lo que se instrumentó a través de la firma del Acta de Adhesión con efectos desde el día 1 de enero de 1986.
El ingreso de España 2 significó, entre otras cosas, la inmediata aplicación en España del Derecho comunitario que pasó, conforme al artículo 96 de la Constitución, a formar parte del Ordenamiento interno.
II.2.- Justificación Legal
En primer lugar el Real Decreto 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos, ha procedido a integrar en un texto único todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma y que son las siguientes: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo; el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En segundo lugar, siguiendo el mandato del legislador, se ha procedido a integrar en el texto las disposiciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

III.-Justificación material.
III.1.- Justificación material “ad extra” de la Clasificación.
La potestad de contratar entraña una gran relevancia del sector público del que dependen en buena medida una serie de empresas. La contratación pública representa más del 15% del PIB comunitario se comprende la importancia que tiene la realización de la contratación de acuerdo con normas de transparencia, igualdad, no discriminación, etc…
La regulación de los requisitos exigibles a todo empresario para contratar con el sector público tiene una especial relevancia especial para el derecho comunitario, puesto que la configuración concreta que se haga de dichos requisitos puede determinar una barrera de entrada al mercado de la contratación pública, de modo que quede limitado el principio de libre acceso a las licitaciones y, en definitiva, se produzca una vulneración de principios fundamentales del Derecho comunitario, como la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento.

III.2.-Justificación material “ad intra” de la Clasificación.
Para el sistema de contratación pública resulta absolutamente relevante que los aspirantes a la celebración de contratos con las entidades públicas sean solventes. Por ello, en el Derecho Comunitario de la contratación pública se ha previsto que la verificación de la aptitud de los licitadores y aspirantes a la contratación y, por tanto, su elección debe realizarse en condiciones de transparencia y no discriminación.
Para la consecución de tales objetivos, indispensables para asegurar la libre concurrencia en los contratos públicos, las normas reguladoras de la contratación han de determinar, tanto los criterios no discriminatorios que pueden utilizar los poderes adjudicadores para seleccionar futuros contratistas, como los medios que pueden utilizar los operadores económicos para probar que cumplen tales criterios.
Estas exigencias se materializan en la obligación de indicar, en los anuncios de licitación, el nivel de capacidades específicas que, en su caso, exija de los aspirantes a la contratación para admitirlos en el procedimiento de adjudicación de los contratos.
En suma, los aspirantes a la licitación, además de demostrar que no se hallan incursos en situaciones de exclusión para contratar, tienen que demostrar su capacidad, idoneidad y habilidades para la celebración y ejecución de los contratos en las condiciones exigidas por las normas. En líneas generales, la demostración de esas aptitudes puede llevarse a cabo de formas muy distintas, como la inscripción en registros profesionales o mercantiles, las declaraciones de entidades bancarias o de seguros, la existencia de balances equilibrados o positivos….
Las entidades públicas contratantes o poderes adjudicatarios pueden, y deben, exigir la acreditación de estas capacidades, fijando niveles mínimos e indicándolos en los correspondientes anuncios de los contratos.
En ese sentido y por influencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando hay un “grupo” formalizado de aspirantes a la contratación pública, los medios acreditativos de capacidad económica, financiera o técnica de uno de los integrantes del grupo podrán ser utilizados por los demás miembros en apoyo de su solicitud de inscripción en las listas o expedición de los certificados de aptitud.
A los efectos de la inscripción y de las condiciones de emisión del certificado, los Estados miembros pueden determinar los niveles de exigencia para ello y los compromisos solidarios en la transmisión de efectos de capacidad económica, especialmente cuando in integrante del grupo pretende aprovechar o hacer valer para sí la solvencia de otra sociedad del grupo.
IV.-La Clasificación en su contexto:
En todas las figuras contractuales es usual distinguir entre elementos personales, reales y formales, y, dentro de los primeros, dedicar una atención significada a la capacidad para contratar. En los contratos administrativos también sucede así.
Como es sabido, los elementos personales vienen constituidos por la Administración y por el contratista adjudicatario y con relación a ambos es posible realizar un examen de su respectiva capacidad para contratar.
En cuanto a la Administración, si bien en principio tiene plena capacidad de contratar, al estar integrada por una pluralidad de órganos administrativos es preciso concretar cuál de ellos, si no todos, posee aquella aptitud.
La capacidad de la Administración Pública -en cualquiera de sus manifestaciones- para celebrar contratos, deriva del reconocimiento general que de su personalidad jurídica se hace en el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
No obstante, la estructuración de las distintas Administraciones en una pluralidad de órganos administrativos, hace conveniente precisar esa capacidad contractual y residenciarla en órganos concretos que sean los que efectivamente la asuman.
En este sentido, el Tribunal Supremo tuvo ya ocasión de manifestar que, aunque la Administración actúe con personalidad jurídica única, frente al contratista correspondiente queda responsabilizado el órgano administrativo contratante. No obstante, la estructuración de las distintas Administraciones en una pluralidad de órganos administrativos, hace conveniente precisar esa capacidad contractual y residenciarla en órganos concretos que sean los que efectivamente la asuman.
En este sentido, el Tribunal Supremo tuvo ya ocasión de manifestar que, aunque la Administración actúe con personalidad jurídica única, frente al contratista correspondiente responsabilizado el órgano administrativo contratante.
En lo referido a los contratistas adjudicatarios, por las modulaciones que con respecto al Derecho privado, y debido a las peculiaridades propias de los contratos administrativos, se introduce en la capacidad contractual, pues supone una aptitud específica necesaria para celebrar contratos con la Administración, es en este ámbito donde incardinamos la clasificación.
En palabras de la Junta Consultiva, «el contrato, como negocio jurídico de contenido económico creador de derechos y obligaciones, exige como supuesto necesario una diferenciación sustancial de personalidades, voluntades e Intereses en las partes que intervienen».
V.- La clasificación:
Debido a la imposibilidad de abordar un estudio pormenorizado de la clasificación en toda su extensión, vamos a detenernos en el distinto tratamiento que reciben los empresarios nacionales y los comunitarios en algunos aspectos. Lo que a priori podría parecer un quebranto del principio de igualdad en el ámbito nacional o del principio de igualdad de trato en el ámbito de la Unión Europea ¿es realmente eso?.
V.1.- En el ámbito de las exenciones:
Los tipos de exenciones establecidos en nuestro ordenamiento son dos. En primer lugar, las exenciones concretas que se establecen en función de las circunstancias o de la situación concurrente en un momento determinado y suponen que excepcionalmente, por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado podrá autorizarse una exención cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes.
En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que éstas designen como competentes.
En segundo lugar las excepciones permanentes suponen que no será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión y ello sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
Luego la clasificación en ningún caso es exigible a un empresario comunitario aunque deba acreditar su solvencia.
Esta situación supone un trato desigual de situaciones que no difieren más que en la nacionalidad de los empresarios.
V.2.- En la acreditación de la aptitud para contratar.
1.-Acreditación de la capacidad de obrar.
La capacidad de obrar de los empresarios que sean personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.
La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

2. Prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar.
La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos.
Cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.
Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.
En este caso sólo en el supuesto de que no sea posible acreditar la inexistencia de prohibición de contratar a través de los medios legalmente establecidos administrativamente porque no pueda ser expedido por la autoridad competente el certificado requerido, podrá ser sustituido por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.
La igualdad de trato entre empresarios nacionales y comunitarios, se establece de manera subsidiaria.
En lo que a los apartados 1 y 2, del presente epígrafe, se refiere y pese a lo que pudiera parecer no se vulnera el principio de igualdad de trato. Esta afirmación se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en el Asunto Evropaïki Dynamiki. T-345/03,12-3-2008, señala: “Tal como ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes (sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y otros, 117/76 y 16/77, Rec. p. 1753, apartado 7, y de 13 de diciembre de 1984, Sermide, 106/83, Rec. p. 4209, apartado 28)”.
En materia de adjudicación de contratos públicos, es preciso recordar que, según se desprende, de reiterada jurisprudencia del mismo Tribunal la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartado 37, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartado 73).
Resulta de la jurisprudencia que el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91).
La relevancia del principio de igualdad de trato de los licitadores, radica en que su  objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en la contratación e impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34, y Universale-Bau y otros).
3.-Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de calidad.
En los contratos sujetos a una regulación armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad, deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificación.
Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.
¿Por qué los empresarios españoles están sujetos a un régimen más estricto que los comunitarios?
Un  Estado miembro puede prever, además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.
Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match, C-210/03, Rec. p. I-11893, apartado 47), estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo (véase, en este sentido, la sentencia Fabricom, apartado 34).
Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.
Esa es la razón de la diferencia de trato entre las exigencias a los empresarios nacionales y comunitarios junto con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 43 CE y 49 CE constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 8).
En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este sentido la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartados 33 y 54).
Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la administración pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados.

Esa es la razón de que no se quebrante ningún principio con esta regulación, aunque pudiera parecer discriminatoria.
Todo lo expuesto es aplicable a la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental.
4.-Acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental.
En los contratos sujetos a una regulación armonizada, los órganos de contratación podrán exigir la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestión medioambiental. Con tal finalidad se podrán remitir al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificación.
Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los empresarios.
Por lo que respecta al principio de transparencia, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 a 111).

VIII.-Conclusión:
La regulación que establece el Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos, 3/2011 de 14 de Noviembre, se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que al principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros se refiere y, por tanto, no podemos más que concluir que no existe discriminación en función de la nacionalidad de los empresarios que intervienen en un contrato del sector público.
No obstante, ¿Por qué los empresarios españoles están sujetos a un régimen más estricto que los comunitarios?
La razón radica en que cada  Estado miembro puede prever, además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.
Esa es la razón de la diferencia de trato entre las exigencias a los empresarios nacionales y comunitarios junto con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.

IX.-Bibliografía:
Derecho Administrativo, parte general. Miguel Ángel Sánchez Moron. Ed Tecnos 2012.
Curso de Derecho Administrativo I. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Ed. Civitas 2002.
Diccionario de Contratación Pública. José Bermejo Vera y Miguel Ángel Bernal Blay. Ed Iustel 2009.
Contratos Públicos y Derecho Comunitario. Martín Mª Razquín Lizarraga.Ed Aranzadi 1996.
Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Directores: Luciano Parejo Alfonso y A. Palomar Olmeda. J. Vázquez Garranzo Coordinador. Ed Bosch 2009.
Capacidad para contratar y clasificación de los contratistas Revista del Poder Judicial: José Luis Gil Ibáñez, Magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo.