RESUMEN

En las últimas dos décadas, una realidad ha puesto de frente a la industria cultural con los usuarios de Internet por el control de los contenidos, siendo los intermediarios, o proveedores de servicios de internet, quienes han marcado la pauta a través de la constante regulación de su actividad por parte de los gobiernos en el mundo, aunque principalmente gracias al aporte del derecho norteamericano en la consolidación del actual régimen de responsabilidad por infracciones al derecho de autor en Internet. En este artículo se pretende relatar este avance constante, que a su paso, ha dejado de una parte un impacto positivo con nuevos modelos de negocio y oportunidades, y de la otra parte, una escenario de pérdidas en aquellos modelos que no fueron capaces de reinventarse, y de lograr dar el salto definitivo: de los átomos a los bits.

PALABRAS CLAVE: CDA, Derecho de Autor, DMCA, Economía de Contenidos
Digitales, Infracciones, Internet, Proveedores de Servicios
de Internet, Responsabilidad de los ISP.

ABSTRACT

In the past two decades, a reality dictated by a struggle for content controls has become a battlefield between the cultural industry and the Internet users. The intermediaries (Internet Service Providers), had also become in main protagonists through the regulation of its activity by the governments in the world, but mainly thanks to the contribution of american law experience, in the consolidation of the current system of liability for copyright infringements on the Internet. This article pretends to describe this evolution and simultaneously explain how some business models couldn't survive, and how other business models achieved fast growth rates through the conversion from atoms to bits.

KEY WORDS:CDA, Copyright, Digital Economy, DMCA, Economía deContenidos,
Infringements, Internet, Internet Service Provider, ISP Liability.

Con un valor aproximado de cinco mil millones de Euros, el Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales estimó en el informe 1 de un estudio realizado en el año 2011, las pérdidas de la industria cultural en España por infracciones sobre contenidos digitales, esto es, “casi cuatro veces el valor del consumo legal, sobre una industria que generó un volumen de negocio de 1.538,1 millones en ese mismo periodo” 2. Se trata, en todo caso, de una realidad aplicable a cualquier país. Y es que ante el cierre de la plataforma de gestión de archivos Megaupload en enero de 2012, se esperaban cambios en la forma habitual en cómo eran distribuidos los contenidos en Internet, muchos incluso se atrevieron a vaticinar el fin de plataformas similares, redes P2P o de servicios estandarizados como Youtube o Spotify.

Pero fue cuestión de semanas luego de acontecido el cierre, para que Garrote, y otro amplio sector de la doctrina autoralista española -que afirma que el tradicional derecho de autor no es la respuesta- tuviera una vez más la razón. En efecto, esta afirmación se evidencia en la atomización de plataformas similares, las cuales ahora le implican a los gobiernos estructurar cada vez más elaboradas estrategias de rastreo de presuntos infractores, mientras que aquellos -también- tradicionales modelos de negocio, tales como tiendas de alquiler de vídeos, librerías o negocios de venta de discos han optado por cerrar indefinidamente, ello sin dejar a un lado la caída vertiginosa de la afluencia a los cinemas.

De hecho aunque toda esta problemática pueda justificarse como un efecto razonable de la actual crisis económica, lo cierto es que las capturas por delitos de piratería de contenidos han aumentado proporcionalmente al cierre de este tipo de establecimientos. Cabe recordar que una de las primeras propuestas para contrarrestar la piratería fue la implementación de sistemas de filtrado -al mejor estilo del Gran Hermano de Orwell (1984)- como solución inmediata, sin embargo fue descartada por la vulneración que representaba a las garantías y derechos fundamentales de los usuarios.

Aunque hace unos años el tema fue de nuevo abordado3 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de antemano podemos afirmar que esta tendencia proteccionista se ha tratado de mantener en la medida que tanto el control, como la identificación y posterior bloqueo de contenidos deben siempre respetar -según este Tribunal- un justo equilibrio entre la propiedad intelectual, la libertad de empresa, la protección de datos y la libertad de recibir o comunicar informaciones.

Por su parte, los proveedores de servicios de Internet, en su calidad de intermediarios no deben ser ajenos a todo ello, pues como controladores del flujo de información, son los responsables de casi todo lo que circula en la red. 4 Esto se entiende en la medida en la cual en nuestra sociedad de la información, encontremos elementos tan diversos como únicos, siendo una construcción teórica que enmarca simultáneamente al capitalismo con la democracia constitucional5 , en un escenario de hedonismo moral6 . Trípode que se ha construido muy a pesar de los problemas que traen consigo las nuevas tecnologías, y que por momentos pareciesen romper el equilibrio existente, o por lo menos así ocurriría en los estados de liberalismo utilitario y liberalismo contractual7 .

Así, pues, es de entender que el impacto que supone Internet en el derecho de autor y los derechos conexos, e inclusive en el régimen marcario, ha sido considerable tanto en el ámbito político como social, y desde luego en el ámbito jurídico, justamente por el desafío existente en el diagnóstico y tratamiento de los nuevos comportamientos que no alcanzan a amoldarse a los modelos tradicionales de explotación económica de derechos de autor. Por otra parte, y desde una óptica económica, Internet ha alterado los clásicos modelos de explotación diseñados por la industria cultural, exigiéndoles la introducción de nuevas estrategias que atienden al paradigma druckeriano de la innovación en la perdurabilidad empresarial. 8

Esto nos recuerda que inclusive en nuevos escenarios, los modelos propuestos han de regirse bajo principios económicos capitalistas, que entre otras pretensiones, buscan que los ingresos provenientes por acceder a Internet se regulen por leyes del mercado, revirtiendo así a la red de redes en una mera propiedad, o lo que es lo mismo, en una mercancía soportada en la relación jurídico-negocial de compra-venta.

Es entonces cuando ingresa a esta dinámica un participante activo, el proveedor de servicios de Internet, o ISP, quien pasará a desempeñar un papel fundamental en la evolución de un régimen naciente de responsabilidad, gracias al fuerte incentivo que recibe de la sociedad por permitirle la transmisión interactiva de bienes inmateriales, acumulando de esta forma un poder que pudo incluso en un inicio ser desconocido, el del control de acceso a los contenidos.

Garrote manifiesta en este sentido, y desde un punto de vista puramente teórico que desde que los ISP descubren este poder oculto, ha dejado de existir “un regreso al principio 9, es decir, a la situación que existía con anterioridad a los medios” 10, y que asumimos eran de corte tradicional, a pesar de asimilar el monopolio en sí, que ello implica11 .

Quizás otro aspecto que también cabe mencionar, es que los ISP empiezan a entender la noción de propiedad como derecho fundamental, siendo ésta susceptible de ser poseída, de tal forma que incluso pueden percibir que Internet es un potencial bien social12 , quedando de esta manera erigido un paradigma de corte neoliberal, que para Nadal-Sanchez13 hace trascender14 la idea inicial de sociedad mercantil a una sociedad abierta.

Es por ello que antes de la entrada en vigencia de la que puede ser considerada la primera ley de responsabilidad en Internet, la Communications Decency Act (CDA)15 en 1996, el mensaje de la jurisprudencia norteamericana era claro: aquel proveedor de servicios de Internet que no tuviera intención alguna de controlar los contenidos alojados en sus servidores, quedaba exento de toda responsabilidad como consecuencia de infracciones o actos ilícitos provenientes de terceros.

En efecto, la iniciativa de crear un régimen de responsabilidad ajustado a la problemática que trajo consigo Internet, se convirtió en una prioridad luego de que se produjeron dos casos que marcaron un antes y un después, es por ello que desde el seno del Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica se inicia una ardua labor legislativa materializada en la DMCA, considerada como la primera columna de aquella edificación que hoy por hoy conocemos como Responsabilidad en Internet. Desde entonces el mundo entero ha estado pendiente de la evolución de la experiencia norteamericana, que es sin duda alguna modelo legal y jurisprudencial en otros hemisferios, o simplemente punto de partida para replantear esquemas normativos.

Tal fue el caso de la Directiva 2000/31/CE en cuyo espíritu reposa una responsabilidad manifiesta para los ISP acerca de las infracciones a los derechos de autor sin hacer distinción alguna al tipo de contenidos, esto es, una horizontalidad replanteada en contraposición a la DMCA, que sin bien fue inspiración para la norma comunitaria europea, logra diferenciar los diferentes tipos de contenidos a través de las limitaciones a la responsabilidad o limitations on liability relating to material on-line.

Hasta finales del siglo pasado en Europa, las discusiones acerca de cuál debía ser el mejor camino a tomar para regular a una sociedad que poco a poco se apartaba de los átomos dando así cabida a los bytes, llevaban a dos gigantes, como lo eran el sector de las telecomunicaciones y la gran industria cultural, a posarse en lados opuestos de una balanza que presionaba a los gobiernos locales a regular una realidad, la cual a su paso dejaba tanto enormes márgenes de ganancia para el primero de los dos, como una esquelas de cadáveres traducidos en pérdidas multimillonarias y empresas en quiebra para el segundo.

Ante esta realidad, fue de hecho una vez más la experiencia norteamericana a través de la Digital Millenium Copyright Act, la que les dio a varios gobiernos en el mundo valiosas herramientas para establecer nuevas reglas de juego, promoviendo de esta manera la recuperación de la industria cultural, y a la vez fomentando el crecimiento del sector de las telecomunicaciones, que quedaba además excluido de cualquier acción legal, en la medida que fuera diligente en la retirada y el bloqueo preventivo de contenidos.

En todo caso, son normas que han intentado dar respuesta a los problemas que día a día ha traído Internet, y a los nuevos escenarios generados ante las también nuevas restricciones impuestas por los gobiernos a los usuarios, quienes han evolucionado desarrollando nuevos y cada vez más complejos comportamientos.

No en vano las reglas de la experiencia se han encargado de demostrar que éste, además de ser un territorio dinámico, es siempre cambiante, y por ende las normas aún siguen sin poder generar el efecto esperado. Por lo pronto, la discusión gira en torno a iniciativas de notificación y retirada de contenidos, p.ej. la propuesta de los “tres strikes”16 , que aparentemente ha tenido una buena recepción en los ciudadanos canadienses, arrojando resultados más que alentadores para la industria cultural.

BIBLIOGRAFÍA

CAMINAL, Miquel (1996). Manual de ciencia política. Madrid: Tecnos; DRUCKER, Peter (2012). Innovation and Entrepreneurship. Londres: Routledge;

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio (2003). El derecho de autor en internet., Madrid: Comares.

MARSHALL, Lee (2012). The International Recording Industries. Nueva York: Routledge

NADAL-SANCHEZ, Helena (2011). Sin neutralidad en la red: ¿Dónde la lógica universal de la innovación? En: Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de Internet: Actas del VII Congreso Internacional Internet, Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 11-12 de julio de 2011

RAWLS John, (1971). A theory of Justice. Boston: Harvard University Press,

STAMATOUDI, Irini. (2010) Copyright Enforcement and the Internet. Londres: Kluwer Law International

Fecha de recepción: 9 de agosto 2013
Fecha de aceptación: 2 de marzo 2014
Fecha de publicación: abril de 2014