EL ABOGADO EN LA CONTRATACIÓN EMPRESARIAL: ¿ANQUILOSAMIENTO DE IDEAS O FUTURO PROMISORIO?

A los selectos juristas cubanos Cándido Maimot Laffita, Mercedes de
la Trinidad Cárdenas Jiménez, Jorge Salvador Sánchez Rodríguez,
Magaly Rodríguez Suárez y Yordanis Álvarez Alzar, sin cuyas valiosas
opiniones, no habría sido posible conformar este trabajo.

Resumen

Entre los aspectos cardinales, en que los juristas tienen un papel preponderante, está el de la contratación empresarial, por la posición privilegiada de ser garantes de la calidad de los procesos de negociación, elaboración, firma y control del cumplimiento de los contratos económicos entre las entidades empresariales de todo tipo, en tanto que instrumento eficaz para el desempeño de toda gestión empresarial.
En esta época puede afirmarse, en sentido general, que hay una cultura de someter los contratos a dictamen. No obstante, todavía hay que desburocratizar el enrevesado mecanismo del exceso de documentos exigidos para concertar un contrato económico, las exquisiteces rayanas en lo baladí, que frenan la contratación empresarial y el dejar a un lado la sugerencia, que no debe ser sólo esto, sino un verdadero diagnóstico, de los abogados, por quienes se consideran, por jerarquías y jefaturas, el centro de la contratación empresarial en una entidad.

PALABRAS CLAVE: Abogado, contratación empresarial.

Breve prefacio

No resultan ajenos a las mutaciones que se producen en la sociedad, a escala internacional, que discurre ya por el segundo decenio del siglo XXI, los retos que tienen los abogados empresariales, al presente, y el rol que vienen llamados a asumir, por imperativo de sus propios conocimientos, en los procesos referidos a la contratación mercantil, a la contratación económica, a las negociaciones comerciales, a la dirección y conducción de los asuntos de concertación contractual, en cualquiera de nuestras sociedades modernas.

Dentro de los aspectos cardinales en que los juristas tenemos un papel preponderante está, por tanto, el tema de la contratación empresarial, por la posición privilegiada de ser garantes de la calidad de los procesos de negociación, elaboración, firma y control del cumplimiento de los contratos económicos entre las entidades empresariales de todo tipo, en tanto que instrumento eficaz para el desempeño de toda gestión empresarial.

Es criterio ya sostenido de que el tema del papel del abogado en la atención a las empresas, a las entidades, no sólo en las labores de asesoramiento técnico jurídico sino de revisión de contratos, de dictaminar asuntos, de atención a las cuestiones relativas a las inscripciones patrimoniales de las personas jurídicas que atienden, de ofrecer opiniones técnicas fundadas y de redacción de resoluciones y/o escritos fundamentados de imposición de medidas disciplinarias al personal que labora en estas personas jurídicas, en sentido general, abarca, además, el de ser abogados litigantes, mediadores empresariales, lo que demuestra el activismo de la abogacía empresaria, que deja atrás el viejo postulado de que el abogado de empresas es un “lleva papeles del directivo principal”.

Desarrollo

Una de las funciones principales del abogado de personas jurídicas, es la de dictaminar los contratos de la empresa o entidad en la que presta sus servicios como jurista respecto a otras entidades clientes de la misma, o de contratos que le ponen de manifiesto, para su aceptación y rúbrica, previo dictamen, las empresas o entidades proveedoras.

En esta época puede afirmarse, en sentido general, que hay una cultura de someter los contratos a dictamen. Es raro ver que algún empresario, gerente o director de empresa firme un contrato sin el dictamen previo de su abogado, por lo que de garantista entraña esta función del profesional del derecho para el éxito de la gestión empresarial.

No obstante, todavía hay que desburocratizar el enrevesado mecanismo del exceso de documentos exigidos para concertar un contrato económico, las exquisiteces rayanas en lo baladí, que frenan la contratación empresarial y el dejar a un lado la sugerencia, que no debe ser sólo esto, sino un verdadero diagnóstico, de los abogados, por quienes se consideran, por jerarquías y jefaturas, el centro de la contratación empresarial en una entidad.

Son indiscutibles las deficiencias, violaciones, imprecisiones e improcedencias que detectan los abogados de personas jurídicas en las revisiones de los documentos contentivos de la voluntad negocial de las partes contratantes, que por su importancia se trasuntan algunas, sin que ello signifique orden de prelación en las causas que se citan:

Respecto al contenido de los contratos se sugiere lo siguiente:

7. Confidencialidad: aquí se definirá el carácter confidencial de los términos y condiciones pactadas contractualmente entre las partes. Esta cláusula será opcional, en dependencia del tipo de contrato que se suscriba y si las operaciones que regula requieren de este carácter.

8. Fuerza mayor o caso fortuito: en este concepto se detallarán las circunstancias eximentes que impidan el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y el plazo en que de perdurar las mismas, ello dará lugar a la resolución del contrato.

9. Vigencia y forma de terminar la relación contractual: quedará expresamente determinado el tiempo por el que las partes se obligan y las causas por las que pueden dar por terminada la referida relación contractual, sin que sea hacedero a las partes, por imperio de la autonomía de la voluntad contractual, acordar la rescisión, en tanto es ésta una acción subsidiaria, que sólo pueden disponer los tribunales de justicia, caso del sometimiento del caso en cuestión a su competencia.

10. Órgano para dirimir las discrepancias: en esta cláusula debe quedar expresamente definida la competencia del órgano de solución de conflictos, para dirimir las discrepancias que pudieren surgir de la interpretación o incumplimiento del contrato, por lo que resulta necesario para ello considerar, en primer lugar, el principio de la autonomía de la voluntad contractual de las partes.

Otras cláusulas a tener en cuenta

Se recomienda que deberá tenerse en cuenta que en determinados contratos, de acuerdo al objeto que regulan, se incluirán otras cláusulas necesarias que garanticen la debida protección de la operación contractual, como por ejemplo garantías, calidad, seguros, formas de entregas y otras.

Juristas opinan.

Es cierto que aunque la imagen tradicional del abogado se ha asociado por años al ámbito de tribunales o a estudios jurídicos, la profesión también se puede ejercer como empleado de una empresa en el área legal.

Al igual que los médicos, los abogados empresariales realizan un trabajo preventivo. por ello es muy importante chequear todos los ámbitos de la empresa, de la entidad, para realizar continuamente monitoreos que permitan anticiparse a los hechos y garantizar que la entidad se desarrolle de acuerdo a las normas jurídicas vigentes.

No obstante poseer un mismo diploma de graduado en Derecho, el trabajo en una empresa es muy diferente al que se realiza en un estudio jurídico, en un tribunal, en la fiscalía o en la notaría. En las empresas se desarrolla una tarea más disímil, más general, porque se presta asesoramiento a una gran cantidad de sectores sobre diversos temas. Aunque habitualmente, las empresas incorporan abogados que tuvieron su formación profesional en un bufete de abogados, o en una consultoría jurídica.

En la actualidad, el asesoramiento legal de empresas requiere introducirse en la dinámica de los negocios modernos y participar activamente en la trama corporativa. Es inimaginable, en nuestros días, la creación de una empresa, la negociación de un contrato o la solución de un conflicto laboral, sin la participación del abogado como un miembro más del equipo ejecutivo de la entidad, como un directivo más.

Para cumplir apropiadamente este rol, el abogado empresarial debe conocer la ley en sentido lato, o sea, no solo la ley sino el resto de disposiciones normativas de igual o inferior rango, que competan a su labor, el funcionamiento de la economía, los negocios y las organizaciones.

Igualmente entender cuáles son sus actores y las fuerzas que determinan el éxito o el fracaso empresarial y cómo aprovecharlas. Más allá de su actuar en la resolución de conflictos y en los litigios, el papel del abogado especializado en asesoramiento empresarial, es prevenir y potenciar el progreso de las organizaciones en las que participa, para así actuar como consultor, como parte fundamental, imprescindible, del equipo directivo de las empresas.

Amar la profesión, ser honesto, no olvidarse nunca del derecho, tener mucha imaginación y creatividad. Así deben ser los abogados empresariales, para desterrar la viaja imagen, la caricatura del abogado de empresas como la de un tipo que no trabaja demasiado y lo que hace es pasar las consultas a los bufetes de abogados o a otros juristas más preparados que ellos.

No puede aislarse al abogado empresarial del contexto en que se produce el fenómeno de la corrupción, porque ella no le puede resultar ni ajena, ni desconocida.

El abogado surge en la humanidad como una necesidad para la defensa de los derechos de los ciudadanos, posteriormente cumple otra función, como ha sido históricamente la de interpretar las leyes. Así su ámbito de acción va creciendo y hoy se ha diversificado tanto su función, que aquellos abogados que se dedican a la atención de empresas y entidades pueden y tienen que desempeñarse de manera tal que signifiquen un verdadero muro de contención de ilegalidades, actitudes corruptas, de desidia para incumplir normas de control interno que desemboquen en conductas rayanas en el delito.

Es por ello que el abogado de personas jurídicas se convierte hoy en el que contiene y cuando sea menester contiende, en evitación de conductas delictuosas, más aún, en la prevención de tales conductas, de descontroles que las propician, de negligencias contiguas con ilegalidades, con arbitrariedades, con todo lo que le pueda parecer, racionalmente, indebido o inicuo.

Así Cárdenas Jiménez 1 señala, al referirse a los abogados de empresas, que lamentablemente, los menos aplicados se inclinan hacia esta especialidad del derecho, pues no son pocos los que consideran que los asesores jurídicos son meros secretarios de los directores de empresas, destinados a levantar actas, hacer cartas, corregir informes. Entonces optan por el poco trabajo, la falta de sacrificio y más grave aun, el no estudio, la no profundización en temas de Derecho, el desentendimiento de la actualidad legal, cuestión que con dolor de quienes hacemos del Derecho nuestra razón de ser.

Piensa que los abogados de empresa deben ser profesionales del derecho muy preparados, pues deben interactuar con todas las especialidades y materias, deben aportar opiniones certeras sobre temas sometidos a su consideración y sobre todas las cosas tener claridad meridiana en todo el espectro legal, pues de sus opiniones, asesoramiento y acciones depende mucho que se mantenga la legalidad en los lugares donde prestan sus servicios.

Por suerte muchos han comprendido la importancia meridiana del papel que juegan y cuánto depende de ellos y entonces, se han preparado para asumir la tarea y si no han podido estar a la altura que se les demanda, se han apartado de ese camino, pero tristemente otros están solo nominalmente, y esos son los responsables del anquilosamiento de ideas.

Sobre la contratación coincide en que hay que elevar el papel del jurista en todas las etapas de la misma, desterrar la práctica de que cualquier trabajador presenta un contrato en la entidad y automáticamente se pretende que el jurista lo prepare para su firma, sin poner objeciones, ignorándose totalmente la etapa de la negociación, que por demás esta aclarar, debe hacerse entre los directivos y especialistas más preparados de cada entidad, para poder profundizar sobre determinados extremos, para eliminar posturas contractuales arrogantes y abusivas de entidades en la oferta de determinados servicios.

Se impone hacer un llamado a la comprensión de la necesidad de establecer cláusulas que protejan a cada parte de los incumplimientos de la otra, definir formas de pago flexibles, todo lo referente a la calidad, embalajes, entrega y vigencia del negocio, la que tiene radical importancia, porque solo valorando determinadas cuestiones pueden definirse por qué tiempo conviene mantener en el convenio, estas cuestiones como práctica se dejan a la espontaneidad o ya están plasmadas en una proforma escrita y solo queda, entonces, firmar.

También es importante el dominio de la legislación contractual, es obligatoria la actualización, de lo contrario estamos trasladando al documento contractual fundamentos de derecho derogados o improcedentes, en perjuicio de cualquiera de las partes.

Lo primero es la auto preparación, el auto estudio, pero no se descartan los talleres, conferencias, post grados, diplomados, para mantener el conocimiento de los asesores jurídicos actualizados, aunque aún faltan cosas como el importantísimo apoyo administrativo a la labor del jurista, crearle las condiciones, darle a esta especialidad la importancia y nivel requeridos.
Sánchez Rodríguez 2 estima que ha permanecido en el tiempo, erróneamente, el criterio de que los asesores jurídicos de las empresas son los representantes de la ley en cada entidad. En consecuencia, son los veladores del oden legal dentro de cada entidad laboral, y deben por ello detectar las infracciones que se cometan. Este criterio es desacertado, teniendo en cuenta, que los directivos, los funcionarios, son tan responsables como los trabajadores y los restantes ciudadanos de los actos en los que participan, que vienen obligados a respetar toda la legislación vigente, cumpliéndola bien y fielmente, sin que pretendan escudarse en los juristas por su supuesto desconocimiento.

Sigue ocurriendo que en la contratación y en otras decisiones importantes, sean asuntos civiles, administrativos, económicos, mercantiles, laborales, tributarios, entre otros propios de la gestión empresarial, se adoptan decisiones, que con alguna frecuencia no tienen en cuenta el consejo legal.

Simplemente se informa del contenido de lo acordado para que el jurista tramite el asunto conforme al resultado fáctico, sin tener en cuenta las probables variables que se presentan en cada caso.

Hay que eliminar como obligatorio el uso de proformas de contratos, que se elaboran en los niveles superiores de las empresas, o de entidades administrativas, desconocedoras de las peculiaridades del negocio jurídico que surgirá del contrato.

Las proformas solo pueden usarse, como guías para la redacción de los contratos, como utilizaban los abogados y procuradores los formularios civiles y mercantiles. Los contratos, al igual que el resto de los escritos y dictamenes, incluso verbales que emiten los abogados empresariales, constituyen un servicio personalizado, con las características del asunto, que toman las variables que se le informan. Y para satisfacer las necesidades del solicitante del servicio, que es el beneficiario del mismo, que puede ser un cliente interno si es funcionario, empleado o directivo de la empresa, o externo si viene a nombre de otra entidad, por eso es un servicio por encargo y ajustado a los intereses de su solicitante.

Hay que resaltar que uno tiene que ganarse el espacio, demostrar calificación y capacidad. No obstante, es urgente el reconocimiento de la profesión de abogado empresarial, de lo contrario es mejor que deje de existir.

Es importante el uso por los abogados empresariales de medios informáticos. No se trata de un capricho, es simplemente una necesidad. Sencillamente se trata de que los que den un servido a la medida, cuando redactan un contrato con valores de dinero considerables, deben disponer de herramientas adecuadas para ese trabajo. De igual forma, deben disponer de facilidades, para consultar los sitios Web de los gobiernos, de las universidades y de centros de las tecnologías del conocimiento y la información.

Han de tener facultades para consultar los sitios de tribunales, cortes arbitrales, bufetes de abogados, universidades y centros de investigación nacionales y extranjeras.

Uno de los temas más importantes para el empresariado, entre otros, es la protección al consumidor, las garantías de los consumidores, pues no puede desconocerse ni negarse la significación que tiene la desprotección a la ciudadanía consumidora.

En adición a lo anterior, se cita a Cristóbal Martínez Gómez, que en el libro Consideraciones sobre Inteligencia Emocional, de la Editorial Científico Técnica, 2008, paginas 257-258, expresa lo siguiente: “En los trabajos más sencillos,…, los que ocupan el 1 % superior rinden tres veces mas que quienes se hallan en el 1 % inferior. En los de complejidad media,…, los *estrella* son doce veces mas productivos que quienes ocupan el nivel inferior, es decir, que una sola persona que se encuentre en la cúspide equivale a doce de los que estén en el escalón más bajo. Entre las profesiones mas complejas como abogados y médicos,…, el valor económico añadido de los profesionales que ocupa el 1 % superior llega a 127 % y la comparación se hizo con quienes estaban en los niveles intermedios”.

Al consultar la Enciclopedia Practica de la Pequeña y Mediana Empresa, de la Editorial Océano, 2008, página 424, refiere en cuanto a los asesores y especialmente los abogados: “Por tanto, la labor del abogado no consiste únicamente en solucionar los litigios que se presentan, sino en canalizar una serie de actuaciones en el sentido mas ventajoso para la empresa incluso evitando recurrir a las vías legales mediante la concertación de compromisos satisfactorios para las partes en conflicto”.

Debe incluirse, como elemento principal, adscrito a los jefes negociadores, la figura del jurista empresarial, que por su formación dispone de agudeza para resumir criterios y opiniones, de igual manera puede formular observaciones al negociador principal sobre actitudes de los integrantes del equipo de la contraparte, debe estar debidamente instruido de forma previa del asunto a negociar y de la Legislación vigente en la materia, además de la situación del mercado y de las posibles propuestas de la contraparte, y debe ser conjuntamente con un representante de la contraparte negociadora, uno de los redactores del contrato que se elaborara para dejar formalizado el negocio, a menos que se encargue de la redacción a uno de los dos abogados participantes en el acto, y siempre debe ser revisado por el otro antes de su firma.
Según opina Álvarez Alzar 3, para nadie es un secreto las problemáticas diarias a las que se enfrenta y bajo qué condiciones se debe trabajar para poderse hacer un trabajo de calidad y excelencia y, sin embargo, a pesar de que es archiconocido que en las manos de un asesor legal, abogado o consultor jurídico está luchar minuto a minuto contra manifestaciones de corrupción a todos los niveles y por todas las vías, lo que es más efectivo y económico para cualquier sociedad desde el punto de vista preventivo, no se vislumbran esfuerzos para fortalecer y respaldar el asesoramiento jurídico de las entidades, lo que urge en momentos como este.
Maimot Laffita 4 señala que en la actual coyuntura por la atraviesa el servicio jurídico empresarial, expone algunos criterios a título personal, cuyo orden es arbitratorio:

Finalmente, Rodríguez Suárez5 considera que los abogados empresariales deben tener un futuro promisorio, pero hoy para nada lo es. Las empresas están cada vez más lejos de tener la autonomía que necesitan, los contratos se han esquematizado y burocratizado cada vez un poco más, existe muy poco margen que permite de verdad negociar un contrato y obtener algo equitativo, cumplible y que satisfaga a ambas partes, muy poco a la autonomía de la voluntad o casi nada, las penalizaciones inoperantes, por no decir ridículas, no guardan relación con lo que el contrato afecta.

Las reclamaciones, lentas e improductivas, no resuelven el problema de fondo, proveedores cuasi exclusivos que prácticamente imponen contratos de adhesión leoninos y en derecho a veces inservibles, pero lo tomas o lo dejas. Algo tan abusivo como que si ellos (los proveedores) incumplen la calidad, ellos mismos deciden si reparan o reponen, y si es lo último y existe alguna dificultad parta reponer la pieza, lo que ofrecen es una ¡¡¡ Nota de Crédito!!!

Existen, en la actualidad, empresarios reticentes, que no entienden lo que jurídicamente se les plantea ni permiten cambiar nada de lo establecido, aunque se les demuestre que en derecho los contratos tienen términos mal usados, o cuestiones que constituyen verdaderos dislates técnico-jurídicos.
La primera medida para comenzar a resolver todo esto, es que las empresas tengan, en sede ce contratación económica, la autonomía que necesitan para poder moverse y desempeñar su rol. Cuando esto constituya el ejercicio diario de la profesión del abogado de empresas, los malos abogados, o se superan, o se decantan por sí solos, porque hoy por hoy la preparación, los eventos, los postgrados, los diplomados, dan bagaje cultural, pero inaplicables cuando constatas la inaplicabilidad práctica de lo que se aprende.

Consideraciones ad finem:

No resiste la crítica que el abogado de empresas, de entidades, de personas jurídicas en el mundo actual, ha de imponer su protagonismo, fundado en la profundidad de sus conocimientos, en el estudio mesurado de cada asunto, en su más íntima convicción de que tiene que demostrar con su conducta diaria como profesional del Derecho, que no es el simple “secretario” o “lleva papeles” de un directivo; tampoco que es el “dice director”, sino el que traza con su profesionalidad las pautas de qué rumbo tomar para el logro de la excelencia empresarial, no visto como un simple consultor sino como alguien cuya opinión fundada debe ser tenida muy en cuenta por la dirección colectiva de una empresa, porque él mismo es parte de la dirección de esa empresa.

Un razonamiento obligado: el abogado de empresas, de entidades, de personas jurídicas, tal como se concibe, no ha de ser tildado como un abogado picapleitos, sin oficina, sin igualas, con la imagen de la mujer o el hombre de la vieja toga raída, con una corbata mal anudada, un código de procedimientos para demostrar que sabe y mucha labia para convencer de sus conocimientos. 6

Todo lo contrario: debe ser el profesional mesurado, ajeno a las pasiones del foro, conocedor en puridad de las interioridades de “su empresa”, presto a sugerir, a aconsejar, a la búsqueda de alternativas con apego a la ley, con vastos conocimientos del mundo de los negocios, imbricado en la entidad como un directivo más.

El abogado empresarial ha de ser el principal velador porque las empresas, a través de sus directivos y funcionarios rindan cuentas de la actividad y gestión que promueven y jamás cruzarse de brazos ni actuar, ante conductas que pudieren estimarse transgresoras, fraudulentas y hasta delictuosas, con indebida lenidad.

Es esa la concepción del abogado corporativo, que ha dejado de ser un sueño irrealizado, para convertirse en realidad incontrastable del siglo XXI que ya se transita, postura que venimos obligados a defender y a preservar los abogados empresariales en nuestros días.

Cita bibliográfica única.

Testimonios.