EL USO DE LAS NORMAS PENALES EN BLANCO. ¿NECESIDAD O DIFICULTAD EN LAS LEGISLACIONES PENALES?

Resumen

En el presente artículo el autor  realiza un análisis de las principales concepciones teórico­-jurídica que incursionan en el debate de las normas penales  en blanco como modalidad técnico legislativa del ordenamiento jurídico  empleada en la creación de los tipos penales en aras de fundamentar su utilización. Seguidamente fundamenta la necesidad de definir los aspectos que en el orden teórico y doctrinal sirven de base a dicha institución, identificando como elemento a polemizar la diversificación y frecuencia con que las referidas normas emergen en las legislaciones penales sustantivas y los riesgos que a ello se le ha atribuido. Finalmente se exponen algunos elementos teóricos metodológicos que revelan la  desnaturalización y el papel de los tipos penales en aras de lograr que los sujetos que intervienen como parte activa en la solución de los conflictos penales logren una adecuada interpretación y aplicación de estas normas.

PALABRAS CLAVES: Normas penales en blanco, Principio de legalidad y taxatividad jurídica, Código Penal cubano.

INTRODUCCION

En la actualidad, la polémica acerca del aumento de las normas en blanco en las legislaciones penales llena importantes espacios investigativos, dada la necesidad existente de determinar si el uso de esta modalidad de creación de los tipos penales, en la que se fija el núcleo de la conducta antijurídica y se remite a otra norma fuera del ámbito penal para su final completamiento, constituye una necesidad o dificultad legislativa, en tanto pueda implicar cierta vulneración al principio de legalidad, específicamente, en lo que se refiere a la exigencia de lex certa o, simplemente, ley precisa.

El análisis de estas normas se acentúa por parte de los estudiosos del Derecho como resultado de la aparición de nuevas fuentes generadoras de riesgos en la sociedad, producto del vertiginoso avance científico-técnico alcanzado, lo que implica un mayor peligro para los bienes jurídicamente protegidos por el Derecho Penal; quien ante la imposibilidad de regular a través de sus normas todas aquellas conductas susceptibles de tipificar hechos delictivos recurre, para evitar su impunidad, a la utilización de esta técnica legislativa.

Sin embargo, consideramos que dicha técnica necesita ser analizada profundamente, pues a pesar de que no se trata de un fenómeno reciente, se evidencia una tendencia a aumentar su uso contrariamente a los riesgos que a ello se le ha atribuido;  entre los que se destaca el discutido quebranto del principio de legalidad, así como la inseguridad e incertidumbre del Derecho frente a la necesidad inexcusable de su aplicación.

No se puede desconocer que su reiterado empleo puede conducir a vicios legislativos muy desfavorables al sistema jurídico dada la disgregación de preceptos que genera, sobre lo que pudiera alegarse el desconocimiento de estas normas (de lo prohibido u ordenado) por parte de sus sujetos destinatarios, y más preocupante aún, de los operadores del Derecho que la deben aplicar a cada caso concreto, pues la norma complementaria que integra la ley penal –en la mayoría de los casos- no tiene la misma publicidad y jerarquía que tiene esta. Por tanto, debe considerarse que los tipos penales que remiten a normas complementarias se utilicen cuando la situación lo amerite siendo aconsejable que sólo constituyan una técnica legislativa y no un proceso sistemático de producción legislativa.

Así se explica la necesidad de determinar presupuestos teóricos que fundamenten la utilización de las normas penales en blanco en nuestras legislaciones penales como modalidad técnico-legislativa en la configuración de las figuras de delito, tras la reflexión sobre los factores que inciden negativamente tanto en su creación como en su aplicación, tras la realización de reflexiones teóricas que demuestran la importancia del estudio de las normas penales en blanco como modalidad técnico legislativa en la conformación de los tipos penales, en lo que algunos autores ya han definido como la sociedad de riesgo signada por una Política Criminal diferente, donde el valor seguridad se coloca por encima de todo y todos, y se recurre a la abundante creación de figuras delictivas, muchas con carácter simbólico que supuestamente intentan proteger bienes jurídicos colectivos y quebrantan el principio de legalidad.

I. La estructura lógica de la norma jurídica.

A la hora de definir qué entender por Derecho los autores coinciden al expresar que se trata de un conjunto de principios 1, valores, instituciones y normas jurídicas que se imponen con carácter obligatorio a sus destinatarios, amparadas por el poder coercitivo del Estado, por lo que de su incumplimiento se deriva una sanción o  cualquier otra respuesta estatal a tales acciones.

Por ser precisamente el Derecho además de principios, definiciones e instituciones,  esencialmente un conjunto de normas jurídicas, un sistema normativo, se ha hecho necesario el particular estudio por parte de los diferentes autores de este elemento del que está formado y cuyo análisis consideramos necesario para el entendimiento de las características de las normas penales en blanco. Entonces, ¿qué entender por norma jurídica?

En principio, podemos significar que las normas jurídicas son en esencia normas sociales y en muchos casos devienen incluso de normas religiosas, ya que resulta irrebatible el origen del Derecho y sus normas vinculados a la costumbre y atributos metajurídicos. Pero independientemente del origen y esencia de las mismas, estarán siempre encaminadas a regular la conducta de los hombres en sociedad. Es por ello que en correspondencia con la diversidad de relaciones sociales que se generan entre los hombres durante el proceso de producción de los bienes materiales indispensables para la vida, surgen también el conjunto de normas que regulan dichas relaciones clasificándose estas, por ejemplo, en normas morales, religiosas, jurídicas,2 etc. Comprendiéndose estas últimas como aquella regla de conducta que establece lo que ha de ser considerado como correcto o incorrecto por una sociedad determinada en un momento dado, es decir, aquello que el Derecho permite, exige u obliga a hacer a los ciudadanos a los que la norma va dirigida.

No obstante, nos acogemos a la explicación del profesor Bulté, por haber logrado en algunas líneas ilustrar la forma, legitimación, contenido, objeto, destinatarios y funciones de la norma jurídica. Este autor las define como “regla  de conducta o el dictado de conducta que se conceptualiza y formaliza por el Estado mediante sus órganos competentes, o se formaliza de diferentes modos en la vida política y se impone a toda la sociedad con su coacción, y que regula la vida social, consagrando normalmente la tradición cultural general y jurídica en particular y los principios de la moral media. Por ello refleja las luchas de clases que se desarrollan en cada sociedad, en cada momento histórico, en consecuencia de lo cual puede expresar los intereses políticos y económicos de las clases económicamente preponderantes.”3

Ahora bien, el surgimiento de las normas jurídicas, como el del Derecho del cual forman parte, se enmarca en el lugar y el momento en que surge el Estado como institución política particular dedicada a la gobernación, el que emplea para ello un aparato especial de coerción y se auxilia del Derecho y sus normas como palanca esencial para el cumplimiento de sus fines. De tal modo, el origen de las normas jurídicas, como el origen del Estado y el Derecho no aparece de improviso. El proceso de su surgimiento comienza en las entrañas del régimen de la comunidad primitiva y está ligado al proceso de aparición de las clases y la sustitución de la sociedad sin clase por  la sociedad clasista.4

Toda norma jurídica que esté debidamente concebida y redactada debe ajustarse a una lógica interna, a una estructura orgánica que esté presidida por esa lógica. La obediencia a tal exigencia hace que una norma jurídica quede debidamente estructurada y sea, en consecuencia, fácil de interpretar y aplicar. Por el contrario, la violación de dicha lógica genera normas ineficientes, incompletas, defectuosas, cuya interpretación y aplicación casi siempre son incorrectas y generan arbitrariedad.5

El profesor Cañizares a la hora de determinar la lógica interna de la norma jurídica, ha sido quien con mayor claridad formuló una explicación pedagógica de ella, al decir que en realidad ante cualquier norma de derecho debíamos o podíamos hacernos tres preguntas esenciales, de cuyas respuestas emerge dicha estructura6 . Estas preguntas son citadas por Bulté, quien a la vez propone otras de una redacción más simple y por tanto de más fácil comprensión:

¿Para qué circunstancias o situaciones se dicta la norma?
¿Qué dispone?
¿Qué sanciona o prescribe la norma para quien la incumple? 7

De las respuestas a estas interrogantes se obtiene que la estructura lógica de la norma jurídica esté determinada por la hipótesis jurídica, la disposición y por último la sanción.
Obedeciendo a esta estructura lógica, las normas se elaboran con el propósito de regular situaciones hipotéticas, generales y abstractas que constituyen construcciones ideales del legislador en el marco de las cuales debe entrar en función la norma jurídica. Se dice, entonces, que la hipótesis de una norma, como primer elemento de su estructura, es el conjunto de situaciones que tienen que darse para que la misma afecte o no a una persona o a un grupo de ellas. Esta hipótesis que también recibe el nombre de supuesto de hecho o supuesto jurídico va a ser aquella parte de la norma cuya función principal está dirigida a ilustrar las circunstancias reales que deben producirse para que la norma entre en función. “Es el marco factual o jurídico para el cual se va a hacer alguna regulación que se contendrá en la disposición”.8

Por tanto, la hipótesis es la parte de la norma en que se definen los marcos de su aplicación, sus límites, es decir, los supuestos para los cuales se va a disponer algo de valor jurídico. Es la parte de su estructura lógica más importante y determinante en su efectividad legal. Cuando las hipótesis están claramente establecidas, cuando los marcos de aplicación y los supuestos para los cuales la norma ha sido dictada han quedado esclarecidos y determinados, entonces la interpretación y en consecuencia la aplicación de la norma se hace mucho más fácil. Por el contrario, cuando la hipótesis es imprecisa, abierta, ambigua, cuando sus bordes no quedan claramente visibles y comprensibles, de seguro no resulta fácil descubrir para qué supuestos se ha dictado esa norma y, por consiguiente, su interpretación se hace poco cristalina, se torna escabrosa y brinda lugar a muchos errores y, con ello, quizás hasta una incorrecta aplicación de la misma. Así que una incorrecta utilización de las normas penales en blanco como modalidad de la configuración del tipo penal pudiera dar lugar a estas consecuencias.

La disposición, por el contrario, es la parte de la estructura lógica de la norma jurídica menos compleja y que resulta más fácil de entender. En ella se contiene el mandato jurídico, la orden de derecho, la prohibición o la permisibilidad a que se refiere la misma.

Por último, la sanción es la parte de la norma en la que se dispone que, para el caso de estar ante la situación prevista en la hipótesis, o sea, ante una conducta que quede subsumida dentro de los marcos de la hipótesis y, en consecuencia, no se haya cumplido lo establecido en la disposición, entonces corresponde el castigo, el quebranto, la medida de represión que impone el derecho y que conocemos como la sanción jurídica.

En el caso específico de las normas jurídico-penales, debemos decir que se trata de una categoría particular de las normas jurídicas, en tanto se diferencian de las restantes normas del ordenamiento jurídico esencialmente por su estructura y función, aunque sólo abordaremos en nuestro trabajo como criterio de comparación el mencionado.

Profesores como Quirós 9 defienden la tesis de que las normas penales cuentan única  y exclusivamente de dos piezas fundamentales: la disposición, que es la parte de la norma jurídico penal en la cual se describe la conducta socialmente peligrosa, y la sanción, donde se señala la consecuencia que trae aparejada la realización de la conducta prohibida u omisión de la conducta ordenada en su parte dispositiva.

Otros autores dividen también en dos partes las normas penales, pero distinguen entre: el presupuesto, también llamado supuesto de hecho o precepto, -denominación esta que nos parece más acertada-, mediante el que se describe la conducta que la ley prohíbe y la consecuencia jurídica o sanción, a través de la que se establece la sanción que la ley asocia a aquella.10

Nosotros, por el contrario, somos del criterio de que las normas que establecen tipos penales en nuestra legislación no dejan de tener en su estructura la hipótesis, la disposición y la sanción. Lo que sucede es que a simple vista o si realizamos una lectura fría de ellas sin detenernos un instante a analizarlas más allá de las palabras o signos de puntuación que la conforman, ciertamente reflejan tener una estructura dual. Sin embargo no es así.

Tomemos como ejemplo el artículo 261 de nuestro Código Penal en el que se sanciona el delito de homicidio. En este se describe la conducta típica de la siguiente forma: “El que mate a otro, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años”. Aquí la hipótesis o situación hipotética que debe darse para que la misma pueda ser aplicada radica en el hecho de que una persona le cause la muerte a otra en cuyo caso sería sancionado en la forma en que se establece. Claro está, hasta ahora, que en su estructura sólo observamos la hipótesis y la sanción; no la disposición y la sanción como expresa Quirós. ¿Qué sucede entonces con la parte dispositiva de la norma? Consideramos que esta se encuentra implícita dentro de la propia hipótesis, dada las características especiales del Derecho Penal. En el ejemplo citado, es como si se dijera: “se prohíbe matar (disposición); el que mate a otro (hipótesis) incurrirá en sanción de privación de libertad de 7 a 15 años (sanción)”. Se trata de un precepto prohibitivo y su violación consiste precisamente en hacer lo que el precepto describe: en este caso, la acción de matar.
 En conclusión, se debe tener presente que el Derecho Penal va a narrar directamente las situaciones que tipifican una figura delictiva y la prohibición, la disposición de no cometer tal delito, evidentemente estará implícita.

Finalmente podemos afirmar que en el ya analizado artículo 261 del Código se observa claramente toda la estructura lógica de las normas. Téngase presente, no obstante, que hay normas dentro del Código Penal  que no responden a esta estructura, que sólo le puede ser exigible a aquellas normas que establecen figuras delictivas. Sin embargo, tampoco estas siempre contienen claramente todos sus elementos pues en algunas ocasiones hay que acudir a otras normas penales o incluso extrapenales para completar su hipótesis o supuesto de hecho; o la sanción, en cuyo caso estaríamos en presencia de las llamadas normas penales incompletas o de normas penales en blanco, cuyo estudio queda aplazado para los epígrafes siguientes.

II Las normas penales incompletas.

El Profesor Renén Quirós plantea que: “la norma penal incompleta es aquella que amplía la disposición o la sanción de otra norma que en sí misma es completa. Son normas que si bien no contienen los dos elementos componentes de la estructura de toda norma penal, constituyen verdaderamente reglas relacionadas con el Derecho Penal, vinculadas de modo sustantivo con otras normas penales completas. Por ejemplo, el artículo 261 del Código Penal es una norma penal completa, que define y sanciona el delito de homicidio; sin embargo, cuando se trata de un delito de homicidio en grado de tentativa es necesario completar esa  norma con la prevista en el artículo 12.2 del Código Penal que define en general la tentativa.11 Son normas penales incompletas, -continúa explicando Quirós- por ejemplo, las disposiciones relacionadas con la forma de la culpabilidad, con las formas de la participación, con las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las eximentes de la responsabilidad penal, con las sanciones, etcétera.12

En este mismo sentido, Muñoz Conde esboza que “las normas penales incompletas o dependientes son aquellos preceptos que sólo tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma penal completa.”13

Discrepamos con los criterios anteriores al entender por normas incompletas en Derecho penal, aquellas que carecen de algunos de los elementos que conforman la estructura de las normas penales (hipótesis-disposición-sanción) o que,  aún teniéndolos, estos necesitan ser completados por carecer también, en sí mismos, de otros elementos imprescindibles para su total configuración. Algunos ejemplos de estas normas lo constituyen las denominadas normas de referencia y las normas penales en blanco, estas ‘últimas objeto de nuestro trabajo.

Las disposiciones relacionadas con la forma de la culpabilidad, con las formas de la participación, con las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las eximentes de la responsabilidad penal, con las sanciones, etcétera, también constituyen para nosotros reglas de carácter general vinculadas de modo sustantivo con otras normas penales completas, pero que por su naturaleza y función no podemos exigirles la estructura formal que contienen las normas de la parte especial del Código que tipifican delitos (los tipos penales).

¿Cuál es el fundamento de este tipo de preceptos? No es ninguno sustantivo, sino una mera razón de técnica y economía legislativa. El legislador no tiene que ir repitiendo a cada instante que el menor de 16 años está exento de responsabilidad penal al no ser sujeto de Derecho penal 14; que la sanción imponible al cómplice será la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo; que la tentativa y en su caso los actos preparatorios, se reprimen con las mismas sanciones establecidas para los delitos a cuya ejecución corresponden, pero el tribunal podrá rebajarlas hasta en dos tercio de sus límites mínimos, etc.15

Precisamente para evitar estas repeticiones, el legislador ha ido elaborando una especie de catálogo de reglas o normas de carácter general –como las que hemos citado- cuya naturaleza o estructura es diferente a las que configuran tipos penales, ya que ellas tienen como función la de modificar, según los casos, el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de estos tipos y sirven además para aclararlos.

De esta forma se ha creado la llamada Parte General del Derecho penal que en el Código penal cubano se encuentra en el Libro I. Por tanto, no puede decirse que porque los preceptos de esta llamada parte general no contengan la estructura lógica de la norma que explicamos en este trabajo, estamos ante la presencia de normas penales incompletas.

III Las normas penales en blanco. Generalidades.

El ejemplo típico de las normas penales incompletas lo constituyen, en nuestra opinión, las denominadas leyes o normas penales en blanco, cuya aplicación y objetivo ha variado con el transcurso del tiempo y alrededor de las cuales existen diversas posiciones doctrinales como mencionamos a continuación.

En sus primeros momentos, esta forma de concebir las normas sirvió en Alemania para tratar de unificar el Derecho penal del régimen confederal. De esta forma el Código Penal del Reich (ley general), sólo disponía la sanción correspondiente a una norma genérica, que sería la norma en blanco, cuya determinación concreta corría a cargo de las legislaciones de los Estados o ciudades integrantes de la confederación. Es así que en sus inicios, la norma penal en blanco es concebida como autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior respecto a órganos de menor jerarquía. En tal sentido, la norma resultante sería válida desde el punto de vista de las fuentes, en virtud de la autorización concedida por la norma penal en blanco.

Posteriormente, el concepto de norma penal en blanco es ampliado, al añadirse al anterior aquellos casos en que “el complemento de la norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanada de otra instancia legislativa”. Se siguió, no obstante, considerando como norma penal en blanco en sentido estricto, otros dos supuestos, aquellos en los que el complemento se halla contenido en la misma ley y aquellos en los que el complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa.

El punto de partida del actual debate teórico en torno a la concepción de las normas penales en blanco, o sea, su mayor o menor amplitud, ha radicado precisamente, acerca de la aceptación o rechazo de todos o algunos de estos supuestos.

La teoría y la jurisprudencia española utilizan el concepto de norma penal en blanco entendiendo por tal los casos en los que la prohibición o el mandato de acción se encuentran en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal. Otro sector de la doctrina, también española, expresa que son leyes indeterminadas que no describen el tipo delictivo o lo describen de manera incompleta, dejando a otra norma de igual o de inferior jerarquía la complementación de ese tipo penal.

“Las normas en blanco son aquellas que, a la vez que establecen la sanción a imponer, complementan su precepto mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o tácita”.16

Enrique Cury, las define como aquéllas que determinan la sanción aplicable, describiendo solo parcialmente el tipo delictivo correspondiente y confiando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente 17

Este mismo autor las clasifica en propias e impropias en correspondencia al órgano que dicte la norma complemento. Así serán normas penales en blanco propias cuando confían la complementación del precepto a una instancia legislativa de inferior jerarquía (disposición reglamentaria, acto administrativo, etc.) e impropias cuando remitan a otra ley emanada de la misma instancia legislativa.18

Las leyes en blanco, o abiertas, -llamadas así por Carlos Binding- son aquellas que determinan la sanción pero dejan a otra ley la tipificación del delito, sólo establecen una prohibición genérica que es definida por otra norma. 19

Frank, autor de los comentarios al Código Penal Alemán, tiene el concepto que las leyes penales en blanco son aquellas que remiten la antijuridicidad a una autoridad tercera.20

Heins-Günter Warda, dice que las leyes penales en blanco son las que refieren su conminación penal a una conducta típica transcrita en todo o en parte en otras fuentes jurídicas. 21

Por otra parte, Edmundo Mezger22 señala tres formas de leyes penales en blanco:
1). El complemento se halla en la misma ley. En este caso el autor que citamos dice que se trata de pura técnica legislativa y no de verdaderas normas en blanco. Caso frecuente en las normas del Código Penal y criterio este con el cual coincidimos plenamente.  2). El complemento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, emanada de la misma instancia legislativa.  3). El complemento de la ley en blanco se halla atribuido a otra instancia legisferante o autoridad. Estas últimas para Mezger en puridad son las verdaderas leyes en blanco, sin embargo entendemos que aunque merece mayor atención por la razón de que el complemento de la norma penal es una norma de inferior jerarquía dictada por un poder diferente al legislativo, ambas situaciones representan las modalidades en que pueden aparecer este tipo especial de normas. No obstante, es factible precisar que en el supuesto número dos cuando la ley complementaria resulte penal, no se trata tampoco de una norma penal en blanco, pues consideramos como requisito indispensable que la norma complemento sea de una naturaleza distinta a la penal.

Por su parte, el profesor Quirós23 las define como “aquella cuya disposición viene consignada en otra norma de carácter no penal, sea del mismo rango legislativo o de rango inferior. En estos casos, la norma penal establece la sanción y hace una remisión explícita o implícita a otra norma (no penal) que completa a la norma penal. Esa otra norma es el complemento de la norma penal”.

Guadalupe Ramos24 manifiesta que las normas preceptos o partes dispositivas de los artículos25 de la Parte Especial se clasifican en: simples, descriptivas, impresas, de referencias y mixtas.

Las disposiciones descriptivas serían todas aquellas (la mayoría del código), en las que se recogen todos los elementos que precisan la acción socialmente peligrosa, en ellas podemos identificar sin dificultad todos los elementos del tipo penal26 ; en otras palabras, las que Guadalupe llama disposiciones descriptivas no serían más que las que se conocen como normas penales completas.

Llámese entonces impresa (norma penal en blanco), a la norma penal cuya parte dispositiva, no recoge expresamente en la misma ley, la acción delictiva que se sanciona, sino que remite a otra ley, reglamento, disposición, normas, etc., para la determinación de estas conductas.

De referencia (norma minuscuamperfecta), es la norma penal cuya parte dispositiva no describe los elementos o circunstancias del tipo, sino que remite a otra parte del propio artículo dentro de la misma ley penal. 27

Disposiciones mixtas son aquellas en que el artículo regula la responsabilidad por dos delitos, en los que uno de ellos aparece expresado en una disposición simple y el segundo puede recogerse en forma de una disposición impresa (norma penal en blanco), o de una disposición de referencia.

Esto es lo que ocurre en el artículo 202.1 sobre la instigación a delinquir, que expresa: “El que, fuera de los casos previsto en el inciso c) del artículo 125 (norma de referencia a otro artículo), incite públicamente a cometer un delito determinado (norma de disposición simple).

Luego de haber realizado este recorrido relacionado con las distintas definiciones emitidas por la doctrina, nos sentimos conminados a expresar nuestras consideraciones sobre el tema. En este sentido podemos ir concluyendo que, sin duda alguna, y en ello coinciden lo autores, cuando hablamos de las normas penales en blanco nos encontramos ante el supuesto de que faltan en ella algunos elementos de tipicidad indispensables para poder determinar como típica la conducta que se prohíbe u ordena por el Derecho penal en aras de la protección de un determinado bien jurídico. Es precisamente por faltar en ella algunos de los elementos de tipicidad que afirmamos que las normas penales en blanco son, en principio, normas penales incompletas. 28 Estas normas también se conocen con el nombre de abiertas, ciegas, vacías o impresas, aunque comúnmente el término utilizado es el de normas o leyes penales en blanco.

Discrepamos con los que consideran como tal, aquellas normas que remiten para su completamiento a otra que se encuentra en la  misma ley, pues como plantea Mezger, se trata de una técnica legislativa, pero en este caso a diferencia de las normas penales en blanco, su fundamento radica en una cuestión de economía legislativa o incluso de pereza legislativa.

En conclusión, las normas penales en blanco son un tipo especial de normas penales incompletas que tienen las características siguientes:

No obstante, es necesario aclarar que para lograr su eficacia las normas penales en blanco no pueden ser completadas por costumbres, usos, jurisprudencia o tradiciones, por la sencilla razón de que el Derecho Penal reconoce como fuente única a la ley; y admitir tales cuestiones como complemento lesionaría gravemente el principio de legalidad, establecido en el artículo 2 del Código Penal vigente en relación al artículo 59 de la Constitución de la República 29, ya que para aceptar una norma como complementaria debe tener una determinada fuerza legal, que de no existir tal norma, no puede aplicarse la sanción correspondiente, por cuanto se desconocerían algunos elementos de tipicidad de la conducta en fin.

Así, el Tribunal Supremo Español mediante sentencia del 20 de septiembre de 1990 al afirmar qué entender por leyes o normas penales en blanco, manifestó que serían aquellas cuyo supuesto de hecho debía ser completado por otra norma producida -pero especificaba bien- por una fuente legítima. Y en sentencia Constitucional destacó que la utilización y aplicación judicial de normas penales en blanco era compatible con la Constitución, siempre que se diera la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quedara suficientemente precisada en el comportamiento indispensable de la norma a la que la ley penal remitiera, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

IV El principio de legalidad vs. Las normas penales en blanco.

El principio de legalidad establece que la única fuente creadora de delito o medida de seguridad es la ley, la que debe ser: scripta, certa, stricta y además praevia a los hechos que se imputan como constitutivos de delito. Este principio se plantea en la doctrina a través de una conocida expresión latina: nullun crimen, nulla poena sine lege, que ha tomado la categoría de apotegma jurídico, denominación que se le atribuye al jurista alemán Anselmo Von Feuerbach, en su obra Lehrbuch.30

Según este autor (1775-1833) los más elevados principios del Derecho penal son los siguientes: I.- Toda imposición de una pena presupone la existencia de una ley penal (nulla poena sine lege). II.- La imposición de una pena está condicionada por la existencia de una acción conminada con ella (nulla poena sine crimine). III.- El hecho conminado por una ley está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). 31

La existencia del fundamental principio de legalidad, en el Derecho penal, implica –como se ha podido evidenciar- que sólo se entenderá como delictiva aquella conducta que ha sido declarada como tal en una norma penal antes de su comisión por el sujeto infractor; es decir, se podrá sancionar a un ciudadano “A”  que sustrajo un objeto del inmueble de “B”, sí y sólo sí, esa conducta había sido descrita en una norma como delictiva con anterioridad a su realización.

Como requisitos esenciales, este principio exige,  los de claridad y taxatividad32 en la determinación de las conductas prohibidas y de las sanciones aplicables. Claridad y taxatividad son, por tanto, “conditiones sine quae non” de la seguridad jurídica. Pero para que pueda hablarse de seguridad jurídica es preciso, además, que se haya determinado con anterioridad qué conductas constituyen delitos y cuales no, y qué penas son aplicables en cada caso. Y es también necesario que esa determinación la lleve a cabo el legislador pues, de lo contrario, los ciudadanos quedan a merced de los jueces o del Gobierno. De esta forma, el principio de legalidad entra en duelo con la legislación que remite a la Administración o al Poder Judicial la concreción efectiva de las infracciones o de las penas. Son pues, contrarias a las exigencias materiales del principio de legalidad, las leyes o normas penales en blanco, que en la mayoría de los casos se limitan a atribuir sanciones penales a las infracciones de preceptos emanados del Ejecutivo. 33

Se han encontrado raíces del principio de legalidad en fuentes tan antiguas como el Digesto, en algunos textos de los Derechos bárbaro y carolingio de los siglos XII, XIII y XIV, y en el artículo 39 de la Carta Magna impuesta al rey inglés Juan Sin Tierra el 19 de junio de 1215.34 Dicho artículo dispuso: “Ningún hombre será apresado o desposeído o declarado fuera de la ley o desterrado o en cualquier modo destruido, excepto por el juicio legal de sus iguales o la ley de la Tierra”.

Pero en realidad, como hoy se configura el principio, tiene su antecedente histórico en una expresión de Thomas Hobbes (1588-1679): “Ninguna ley, dictada después de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito” 35 Fue recogido por las constituciones de Philadelphia, Virginia y Maryland entre 1774 y 1776, y toma vuelo cuando es adoptado como enmienda a la Constitución Federal norteamericana e integrado como artículo 836 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en Francia.

El principio nullum crimen sine lege o principio de legalidad, no sólo inspira a las diferentes legislaciones penales, sino que gran número de éstas lo consignan de modo expreso, por ejemplo los códigos penales de Venezuela 37, México 38, Chile 39, Colombia40, Ecuador41 , Costa Rica42 , España 43, etc.  Asimismo, también está afirmado en las constituciones nacionales de estos países (Venezuela44 , México45 , Chile 46, Guatemala47 , Argentina48 , Perú49 , Colombia50 , etc.).

Por su parte, las legislaciones penales cubanas no han estado ajenas a tan importante principio. En este sentido el Código de Defensa Social lo estableció en el artículo251 , la Ley # 21 de 1979 en el 2.1.2 52, manteniéndose sin modificación en la actual Ley # 62 de 1987 y nuestra Constitución de la República lo instituye en su artículo 59 53.

Ahora bien, volviendo a la relación de este principio con las normas en blanco, en la doctrina no son pocos los autores que se oponen al uso de esta técnica legislativa, sobre todo en aquellos casos en que la determinación de la conducta antijurídica queda encomendada a una disposición de rango inferior a la ley penal. En este caso estamos de acuerdo con la opinión de Bacigalupo en que se produce una quiebra del principio de legalidad en sus diversos aspectos. En efecto consideramos que este principio prohíbe la remisión legislativa en cuanto esta posibilita que la Administración, mediante disposiciones de rango inferior al exigido constitucionalmente, decida cuando una conducta se convierte en punible.

Esta técnica legislativa también va en contra, del principio de división de poderes, otorgando facultades legislativas en materia penal al Poder Ejecutivo. Las leyes penales en blanco también despiertan objeciones en relación a otro aspecto del principio de legalidad, la seguridad jurídica, que al originar una legislación penal dispersa, dificulta el conocimiento de la prohibición por parte de sus destinatarios, e incluso de los operadores que tienen a cargo su aplicación. 54

Sin embargo, lo sostenido anteriormente, no ha sido compartido por una doctrina mayoritaria que ha insistido –con lo cual también estamos de acuerdo- en que la intervención de la administración en la configuración de los tipos penales se debe no a la fuerza expansiva del Poder Ejecutivo en detrimento del legislativo, sino precisamente a una autorización que este otorga a él en ejercicio de la soberanía popular que encarga. Además, por solo citar un ejemplo, la ley penal en blanco es uno de los recurso para proteger hoy al ambiente, como una manifestación del papel de última ratio que cada vez más ha de jugar el Derecho penal, sin que ello conlleve a expresar que el Derecho penal sea un mero accesorio del derecho administrativo, pues no debe caber dudas de que se trata de una rama totalmente independiente guiada por fines y principios muy diversos y propios.

Para concluir resulta interesante la sentencia del Tribunal Constitucional Español 55 en la que declara que la técnica de la ley penal en blanco es compatible con las garantías constitucionales del principio de legalidad penal y del principio de taxatividad, siempre que se observen ciertas cautelas en su empleo por parte del legislador; por ejemplo: la remisión a la legislación extrapenal debe ser expresa y deben evitar las remisiones genéricas o imprecisas; en segundo lugar, la remisión debe ser imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurídico que se desea proteger, cuya protección ha de ser técnicamente precisada. Por último, pero no en importancia, el núcleo de la conducta típica –sus consecuencias- , y la pena, siempre habrán de estar consignadas en la ley penal.

V Necesidad y dificultad del empleo de las normas penales en blanco.

Hoy, en la esfera del Derecho Penal, no son pocos los espacios que se habilitan en aras de propiciar el debate acerca de la viabilidad o conveniencia de la utilización de las normas penales en blanco. Constituye una realidad innegable el hecho de que la sociedad moderna marcha velozmente hacia ámbitos de desarrollo inimaginable, lo que ligado al surgimiento de nuevas situaciones de peligro, exigen del Derecho, una constante actualización. En tal sentido, la realidad compleja del tema y las experiencias de la legislación comparada llevaron a concluir que en algunas figuras es inevitable recurrir a las normas penales en blanco si se desea mantener el proceso normativo vigente en forma armónica e integrada, especialmente con miras a una adecuada y permanente aplicación, y a evitar el desfase entre la norma de rango legal, relativamente estática e inamovible, y las políticas ambientales, económicas, etc., y normas administrativas de más dinámica evolución y flexible ajuste en el tiempo. A través de esta técnica legislativa de las normas penales en blanco el legislador habiendo previsto la dificultad de agrupar en el tipo penal todos lo elementos de ese tipo de conductas variables; buscó un mecanismo (dejar en el tipo cierto blanco, vacío) que le permitiera su constante actualización en correspondencia a la movilidad de las conductas que se pretendían sancionar sin necesidad de tener que modificar la norma, es decir, el tipo penal.

Por tanto, el fenómeno de las normas penales en blanco se hace necesario porque si cada una de esas conductas típicas o situaciones de peligro que establecen las normas complementarias se incluyeran en la Ley penal, el legislador tendría que modificar constantemente el Código, estableciendo nuevas figuras delictivas con  sus respectivas penas, o de lo contrario, serían ineficaces e inaplicables porque la conducta a que hacen referencia las normas penales en blanco generalmente son dinámicas y complejas. Hoy son consideradas como delitos, pero mañana pudieran dejar de serlo o modificarse con posterioridad. El Código penal tiene que regular esa conducta, pero su norma penal propiamente dicha resulta insuficiente al no poder recoger las múltiples materias con las que la conducta prohibida pueda tener lugar; de modo que es necesario e inevitable remitirse al complemento para configurar el actuar antijurídico.

Para evitar el deterioro legislativo que pudiera ocasionar una constante modificación de la Ley penal, tal y como lo denomina Muñoz Conde en su obra, surgen las normas penales en blanco. Estas existen independientemente de que la autoridad o poder que regule la conducta típica sea legislativo o ejecutivo. El hecho de que una ley sea la que determine lo antijurídico de una conducta o un reglamento no debe llevar al cuestionamiento a ultranza del carácter de norma penal en blanco.

También es cierto que un uso reiterado de esta técnica dificulta a gran escala la labor del penalista, porque tiene que remitirse con frecuencia a ámbitos jurídicos para él a veces desconocidos, a la vez que contribuye a una diversidad legislativa en el Sistema Jurídico Penal con la disgregación que esta genera, trayendo consigo inseguridad e incertidumbre en el Derecho. Pero, como también se ha afirmado, las normas penales en blanco que remiten a una norma complementaria (por lo general a un reglamento) proporcionan mayor seguridad jurídica que la utilización por el Código penal de conceptos abstractos o superfluos a interpretar por penalistas sin una disposición escrita en la cual fundamentarse.

Además, cuando entra en vigor la norma complementaria –que por regla es anterior a la norma penal-, se rellena el blanco de la ley penal y, como norma jurídica, es tan completa como cualquier otra (desde el punto de vista estructural). Sin embargo, existen en nuestro Código casos en que no ha sido rellenado, es decir, la norma complementaria no ha existido y con ello ha quedado incompleto el precepto jurídico. Sucede con el artículo 267.1 relativo al aborto ilícito del Título VIII  Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal, capítulo VI, que dispone lo referente a las regulaciones de salud establecidas para el aborto. Al respecto no existen norma alguna que complete ese particular, el blanco no ha sido rellenado y por tanto la ley no resulta eficaz.

En la práctica se han buscado alternativas de solución, pero teóricamente el problema es grave, porque la posibilidad de considerarla como delito es nula al no existir conducta antijurídica y no poder, por consiguiente, imputar sanción alguna. Existe una especie de laguna en nuestro Código penal que no ha sido rellenado por el órgano facultado al efecto para dictarla. No obstante, este problema tiene carácter ocasional porque a pesar del frecuente uso en el Código de esta técnica, el artículo 267.1 es el único que plantea tal dificultad.

CONSIDERACIONES FINALES

PRIMERA: Las normas que regulan tipos penales tienen una estructura dual al estar integradas por la hipótesis y la sanción, mientras que la disposición se encuentra implícita en la hipótesis dada las especiales características del Derecho Penal cuya función principal no es la de regular directamente relaciones jurídicas sino, la de actuar prohibiendo aquellos actos que resultan peligrosos para el régimen de dichas relaciones.

SEGUNDA: Las normas penales en blanco son un tipo especial de normas penales incompletas en las que el tipo penal no contiene todos los elementos de tipicidad necesarios para determinar la conducta como delictiva, por lo que hay que remitirse a otra norma de carácter extrapenal de igual o inferior jerarquía jurídica, que fungirá como complemento para el completamiento de dichos elementos.

TERCERA: La utilización de las normas penales en blanco como modalidad técnico legislativa en la conformación de los tipos penales más que una dificultad, constituye una necesidad de las legislaciones modernas, dado el objetivo de evitar el deterioro legislativo en esta rama del Derecho, así como la impunidad de ciertas conductas socialmente peligrosas para la sociedad y que resulta imposible regular directamente a través de sus normas, situación que posibilita garantizar que la norma jurídico penal sea general y estable frente a lo acelerado del desarrollo no sólo social, sino también tecnológico.

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