Revista: Oidles Observatorio Iberoamericano del Desarrollo Local y la Economía Social

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EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EMPLEADOS DOMÉSTICOS EN MÉXICO

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INTRODUCCIÓN

Una de las actividades de ocupación laboral más longevas en la humanidad, la representa el servicio doméstico, mismo que ha contado con diferentes denominaciones en atención al tiempo, espacio y cultura en el que se ha aplicado históricamente, tales como mayordomo, ama de llaves, criado, servidumbre, sirviente y personal doméstico, entre otros; quienes otorgan un servicio subordinado a un patrón o empleador a cambio de una remuneración monetaria o en muchos de los casos de techo y alimentación (Ariza, 1998:7).
  
Dicha ocupación se remonta desde la época colonial, de tal manera que en el siglo XVIII y parte del siglo XIX los sirvientes domésticos formaban parte de la familia (Tari, 2013) e incluso,  ocupaba una posición central en la filosofía política en dicho período concibiéndose como el logro de contratar y transferir entre personas mediante acuerdo celebrado, implicando el tener que efectuar algo para otra persona a cambio de alguna compensación (Steedman, 2004:2), la cual podría ser monetaria y/o en especie.

En la actualidad, dicha labor simboliza una parte trascendental de la fuerza laboral, principalmente en los países en vías de desarrollo, tal es el caso que dicho sector de trabajo doméstico utiliza a millones de personas, incrementándose cada vez más su demanda en el mercado laboral, ya que de acuerdo a estimaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al cierre del año 2013, 67 millones de personas se desempeñaban en la actividad de trabajo en estudio (OIT, 2016: 1), mientras que en América Latina y el Caribe  existen alrededor de 18 millones de empleados domésticos de los cuales el 77.5% se localizan en la informalidad encontrándose en un escenario desprotegido en materia de afiliación de seguridad social y de reducidos ingresos (Lexartza, Chaves y Carcedo 2016: 7).

Para el caso que nos ocupa, de acuerdo a estudios efectuados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), con base en el instrumento de Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE), al cierre del segundo trimestre del 2016, de la población económicamente ocupada, más de 2 millones trescientos cincuenta y cuatro mil personas se dedican al Trabajo Doméstico Remunerado (TDR), de las cuales por encima del 97% no cuentan con acceso a instituciones de salud. De igual manera, en correspondencia a los datos arrojados por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), al cierre del mes de agosto del 2016, solamente existen 3248 personas inscritas ante dicho Instituto, mismas que representan solamente el 0.02%  del total de la población asegurada.

Por lo anteriormente expuesto, en el presente trabajo de investigación se muestra un análisis desde el punto de vista jurídico nacional en correlación a ordenamientos supranacionales, indagando en primer término los antecedentes del servicio doméstico en México, en segundo lo establecido en la legislación nacional mexicana partiendo desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley del Seguro Social (LSS), la Ley Federal del Trabajo (LFT) y la disquisición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Posteriormente, se muestra análisis de datos obtenidos de la ENOE y del IMSS. Seguidamente se describe lo instituido en los ordenamientos supranacionales y a la postre las reflexiones finales.

La historia de los trabajadores domésticos está ligada con la historia de la esclavitud. Así sucedía en el México antiguo, donde las etnias predominantes tenían en su estructura social un rol de servidumbre para los esclavos. En las civilizaciones mexicanas previas al contacto español,  se reconoce la servidumbre a través de tres tipos de esclavitud: los prisioneros de guerra, los esclavos comprados y los que en pena de algún delito eran privados de su libertad. Dentro de estos tipos sólo los prisioneros de guerra morían en rituales dedicados a los dioses. Las otras vertientes tenían su reglamentación, como el hecho de que la compra de un esclavo sólo podía realizarse frente a testigos ancianos en medio de una gran solemnidad. Vale aclarar que en aquella época la esclavitud no tenía el sentido restrictivo y peyorativo que adquiriría con la conquista española. Una prueba de ello es que los esclavos podían adquirir posesiones e incluso tener sus propios esclavos. Esto sucedía porque en el marco del México antiguo la esclavitud representaba exclusivamente la obligación del servicio personal y con algunos límites. Uno de estos era su condición de no hereditaria; es decir, para los aztecas todos los hombres nacían libres (Clavijero, 2003: 309-310).

Otras prácticas ligadas con la esclavitud-servidumbre eran las conocidas como huehuetlatlacolli (servidumbre antigua) y la auto-venta como esclavo para pagar su tributo, obteniendo de su libertad lo que no podían de su industria. La servidumbre antigua era practicada por las familias pobres y consistía en mantener un esclavo perpetuamente a su señor.  Mandaban a alguno de sus hijos durante unos años y luego le sustituían por otro y así sucesivamente. En cuanto a los servicios prestados por el esclavo se encontraban actividades del servicio doméstico; “las mujeres en moler y tejer, los hombres en el transporte, en traer leña y en el cultivo” (Carrasco, 2006: 175).

Con la conquista española varias de las estructuras mesoamericanas continuaron para dar vida al nuevo sistema colonial. La supervivencia de los señoríos jugó un papel crucial para que el sistema funcionara, ya que los españoles no tenían otro modo de llegar a imponerse en cada casa. Al respecto, García (2006:43) rescata que “se trataba de un sistema de dominio indirecto, cuyo punto crítico radica en la efectividad de la indeterminación. (…) para dar sustancia a esa indeterminación, para la cual los solos caciques no bastaban, Cortés designó a un español como encomendero en cada señorío…En total fueron algo más de 500 encomenderos. Cada encomendero se encargaría de mantener en su señorío, es decir en su encomienda, la funcionalidad de la relación establecida así como de atajar cualquier insubordinación, y en pago de sus servicios a la corona podría quedarse con el tributo debido en ese particular señorío. El encomendero recibía así diversos productos, además de que podía disponer de un gran número de trabajadores casi para lo que quisiera. A esta modalidad de tributo, pagado no en bienes sino en trabajo, se le conoció como servicio personal”.

A partir de entonces, y ya con el afianzamiento del gobierno colonial, comenzó a darse la introducción de esclavos negros africanos, la cual se hizo más importante en la medida en que la población indígena disminuía víctima de las epidemias que trajeron los conquistadores (Lira y Munro, 2006; 319-320). Esta situación sólo comenzó a decrecer durante el siglo XVIII con el establecimiento cada vez más desarrollado el trabajo asalariado. No obstante, durante los 300 años de dominación española la esclavitud y la servidumbre fueron una parte esencial de la estructura social de la Nueva España. En ella los esclavos-sirvientes se dedicaron a las más diversas actividades, desde servicios domésticos hasta trabajos forzados en minas y haciendas.

Durante el siglo XIX la situación de la servidumbre comenzó a desligarse de la esclavitud y a sufrir ciertas reglamentaciones de cara a controlarla y dignificarla. El primer paso vino con los numerosos decretos para abolir la esclavitud dictados desde el movimiento independentista. Con posterioridad a los intentos del cura Miguel Hidalgo mediante el bando del 6 de diciembre de 1810, siguieron los intentos de Ignacio López Rayón en el artículo 24 de los Elementos Constitucionales de 1812 y José María Morelos y Pavón en los Sentimientos de la Nación de 1813. Pese a la consumación de la independencia en 1821, el tema de la esclavitud siguió causando controversia. Las primeras prohibiciones legislativas se dieron en el ámbito local en las constituciones estatales entre 1825 y 1827. Finalmente, fue durante la presidencia de Vicente Guerrero, en 1829, cuando se dictó la abolición desde el puesto de máxima jerarquía en la novel nación mexicana (Olveda: 2013).

Pero ¿cómo funcionó el servicio doméstico durante el siglo XIX? Ya desligado de la esclavitud, el servicio lo realizaban no sólo personas dedicadas exclusivamente a él, sino también aprendices de artesanos en talleres y obrajes. Durante el decimonónico mexicano la distribución de los sirvientes se concentró sobre todo en aquellas ciudades y zonas cuyos valores de la tierra y renta eran altos; lugares poblados por comerciantes, artesanos prestigiosos, profesionistas, militares y altos miembros de la jerarquía eclesiástica. A efecto de sus funciones, una diferencia importante: existían los denominados “sirvientes domésticos” que vivían y trabajaban en el mismo lugar, es decir, en la casa del patrón, y los que no residían en el sitio de trabajo, conocidos como “sirvientes servicio” (Salazar, 1979: 65-66).

La contratación de empleados domésticos se llevaba a cabo mediante la relación personal, los reglamentos que surgieron para el siglo XIX exigían: …cualidades que no incluían preparación manual e intelectual, sino precisamente aquellas que servían para preservar y garantizar la moral y los intereses de las familias; honestidad, lealtad, fidelidad, moral y posteriormente, aptitud. Estos requisitos eran los únicos que se pedían en las formas de contratación cotidiana y personales que siempre fueron las más comunes y las que regulaban a estos niveles el acceso al trabajo. Por último es de notar que durante esta centuria los servicios remunerados eran mayores para los hombres que para las mujeres, aunque realizaran el mismo trabajo y que en general, el servicio doméstico era realizado en un 72 % por mujeres.  Durante las décadas de 1840, 1850 y 1870 se realizaron intentos para reglamentar la actividad del servicio doméstico. Postreramente,  en el código civil de 1870 se instituyeron los derechos y obligaciones de sirvientes y amos en la prestación del servicio, las especificaciones contractuales de tiempo y salario (si lo había), así como las causas de disolución del contrato. Lo anterior supone que a partir de entonces el servicio doméstico fue reconocido como una relación de compra-venta de fuerza de trabajo (Salazar: 1979: 65-72).

En esta misma tesitura, (Ríos, 200: 10) rescata que  “Nestor de Buen ha señalado que la legislación civil mexicana reguló en forma especial el servicio doméstico como una de las formas de contrato de obras o prestación de servicios, tanto en el código civil de 1970, como en el expedido de 1884”. Ahora bien, en lo que atañe a los derechos laborales y de  seguridad social en México, se encuentra que en la Constitución Política de la República Mexicana (CPRM) de 1857 se entrevén los primeros pasos para otorgar derechos a la clase trabajadora, instituyéndose en primer término en su numeral 5, mismo que describe “…nadie puede prestar servicios personales sin la justa retribución y sin su pleno conocimiento”, mientras que en su artículo 123 fracción XXIX en su texto original se estableció el derecho a la seguridad social estipulándose la obligación del Gobierno Federal y de cada estado el fomento y organización de instituciones llamadas Cajas de Seguros Populares para la atención de invalidez y vida, así como de accidentes de trabajo. Sin embargo, hasta el 6 de septiembre de 1929, reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, la modificación de dicha fracción, manifestándose que: “Se considera de utilidad pública la expedición de la Ley de Seguro Social y ella comprenderá seguros de la invalidez, de la vida, de cesación voluntaria de trabajo, de enfermedades y accidentes y otras con fines análogos” 1 (SCJN, 2007, 13-16).

2.1 El Derecho a la Salud y Seguridad Social en la Constitución Política de los  Estados Unidos Mexicanos

En correspondencia a la estructura jurídica de México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), es la ley suprema del ordenamiento legal mexicano, hegemonía que se instituye en su artículo 133, mismo que a la letra señala: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. Por lo tanto, la Constitución es la ley esencial promulgada en el país en la que se establecen los cimientos para la organización del Derecho Público de la nación (Lassalle, 1931: 52-53).

Tal y como se puede apreciar en el numeral constitucional antes descrito, muestra claramente su superioridad, puntualizándose que las leyes o normas que emanen del proceso legislativo (Ossorio, s.f.), deberán de estar de acuerdo con ella así como con los tratados que celebre el Estado mexicano; de lo contrario en dicho proceso, el Congreso Federal y el de las Entidades Federativas, podrían dictar disposiciones contradictorias, mismas que provocarían diversos conflictos, suscitándose constantes cuestiones y convirtiéndose la legislación en verdadero caos (Coronado, s.f.: 196).

Por otra parte es preciso señalar que nuestra Constitución, como en la mayoría de otros países, posee partes dogmáticas y orgánicas desde la establecida en 1814, contando además con la característica pragmática social, ya que fue la primera en contener normas de contenido social (Carpizo y Madrazo, 1991: 11-12). En lo que atañe a: a) la parte dogmática se refiere a los derechos fundamentales del hombre, b) el segmento orgánico corresponde a la forma de gobierno, la división de poderes, la distribución de facultades, la supremacía e inviolabilidad, mientras que, c) el rubro pragmático social  concierne a las directrices de acción para que los poderes constituidos generen las condiciones necesarias en el ejercicio del derecho social (SHCP 2 y UNAM3 , 2016:17) (Moreno, 1965: 17-20).

Como es de observarse, nuestra Carta Magna no solamente contempla el orden jurídico fundamental del Estado sino también el de la sociedad que lo compone, instituyéndose aspectos de la sociología misma que expresa una perspectiva jurídica y que admite el derecho como un hecho social, mostrándose con ello que en el orden constitucional positivo debe preocuparse en la propia realidad social (Da Silva, 2003: 7-8), quedando de manifiesto que “la Constitución no es sólo del Estado, puesto que comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural” (Häberle, 2003: 3).

Para el caso que nos ocupa, nuestra ley suprema en su Título Primero, Capítulo I nombrado de los Derechos Humanos y sus Garantías, intitulado de esta manera en atención al Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 10 de junio del 2011; en dicho apartado constitucional y en correspondencia a los derechos en materia de seguridad social, se localiza que en su primer numeral, que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la misma Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. En lo que concierne al derecho a la seguridad social, en el apartado constitucional en comento, se describe en su artículo 4to párrafo que el varón y la mujer son iguales ante la ley, que toda persona tiene derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. Ahora bien, en materia laboral en su artículo 5to, se establece que a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.

En esta misma postura, el artículo 123 constitucional puntualiza que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil y que al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley; siendo esta en materia laboral, de seguridad social o bien la que se legisle al efecto. En sus dos apartados del numeral de la norma en cita, se encuentran una serie de fracciones que puntualizan que la Ley del Seguro Social (LSS) es de utilidad pública, así como la cobertura de seguros y las bases de organización de la seguridad social a los que refiera la norma jurídica en comento.

Por lo tanto, es de advertirse que en la ley suprema mexicana, el derecho universal humano a la salud y de seguridad social, se contempla de forma precisa y generalizada para todos los ciudadanos, siendo la primera “una dimensión fundamental para explicar el bienestar de los seres humanos, así como un componente determinante del desarrollo económico, ya que es un elemento inseparable del capital humano” (Carbonell y Carbonell, 2013: 9). 

2.2 Los Empleados Domésticos en La Ley del Seguro Social
 
En consecuencia a lo anteriormente expuesto y retomando lo establecido en el artículo 123 apartado A) constitucional mexicano en su fracción XXIX, misma que a la letra señala:“(…) XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.”

Al respecto, en la LSS vigente, en sus primero numerales que corresponden a sus disposiciones generales de la norma jurídica en estudio, se instaura que es de observancia general en toda la República, sus disposiciones son de orden público y de interés social, que la seguridad social tiene por finalidad el garantizar el derecho a la salud y la asistencia médica para el bienestar individual, colectivo y que el Seguro Social (SS) es el instrumento básico de la seguridad social.
El mismo ordenamiento jurídico en su artículo 6to, decreta que el SS comprende el Régimen Obligatorio y el Régimen Voluntario, mientras que en sus numerales 11, 12 y 13, mismos que corresponden al Título Segundo referentes a la primera de las modalidades antes mencionadas, describiéndose cada una de las mismas particularidades y que a continuación se señalan para su mayor comprensión.

(…)
“Artículo 11. El régimen obligatorio comprende los seguros de:
I. Riesgos de trabajo; II. Enfermedades y maternidad; III. Invalidez y vida; IV. Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y V. Guarderías y prestaciones sociales.”
“Artículo 12. Son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio:
I. Las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente o eventual, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, un servicio remunerado, personal y subordinado, cualquiera que sea el acto que le dé origen y cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones;
II. Los socios de sociedades cooperativas, y
III. Las personas que determine el Ejecutivo Federal a través del Decreto respectivo, bajo los términos y condiciones que señala esta Ley y los reglamentos correspondientes.”

Como es de apreciarse, el artículo 12 en su fracción primera, estipula qué personas estarían en el supuesto o hecho jurídico para contemplarse en la modalidad del Régimen Obligatorio, correlacionándose a la Ley Federal del Trabajo (LFT) en sus numerales 20 y 21, los cuales establecen que:

(…)
“Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.
Artículo 21.- Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe.”

Como se puede valorar, en reciprocidad a la LFT,  la LSS implanta que los asegurados al SS tendrán el derecho al Régimen Obligatorio quienes realicen la prestación de un servicio personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario, detallándose además que independientemente de la formalidad del contrato individual de trabajo y precisándose al mismo tiempo la presunción del contrato de trabajo. Por lo tanto, independientemente de la inexistencia de un documento formal denominado contrato individual de trabajo;  mediante el cual se formalice la relación laboral y contractual, con el sólo hecho de que exista una prestación de un servicio personal que se desprende de un mandato de una persona denominada patrón hacia otra y que culmina en la remuneración económica; se prevé la existencia de dicho vínculo; presumiéndose de tal forma que “la falta de tal formalidad por escrito no priva al trabajador de los derechos que deriven de las normas de trabajo y de los servicios prestados, pues se imputará al patrón la falta del mismo” (Aguilar, 2010: 3) conforme a la correlación al numeral 26 de la norma jurídica en cita.

Sin embargo, a pesar de ser tan precisos dichos ordenamientos legales en materia de SS y de la relación laboral, en el artículo referente al Régimen Voluntario de seguridad, erige que:
(…)
“Artículo 13.- Voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio:
(…)
II. Los trabajadores domésticos;”

En consecuencia, se evalúa que la norma relativa a la SS en México, proporciona el privilegio a la persona que ejecuta un mandato mediante un servicio personal subordinado en materia de los trabajadores domésticos, que a su juicio pueda optar por otorgarle los beneficios comprendidos en el régimen obligatorio, tales como riegos de trabajo, enfermedades y maternidad, invalidez y vida, retiro y cesantía en edad avanzada y vejez, así como las guarderías y prestaciones sociales; subsistiendo de esta manera en un estado de desigualdad ante las demás actividades laborales lícitas conforme a la CPEUM, quedando desprotegidos en materia de seguridad Social. Ríos (2000: 8) atinadamente rescata que…“En el trabajo doméstico, estamos en presencia de una verdadera relación jurídica de trabajo, de naturaleza contractual y cuyo contenido se traduce en la prestación de servicios de carácter doméstico”.  En consecuencia, los trabajadores dedicados a las actividades domésticas deberían de contar con la misma protección jurídica y constitucional en el derecho a la seguridad social como las demás actividades laborales.

2.3 Los Empleados Domésticos en la Ley Federal del Trabajo.

Evidentemente las actividades del hogar requieren de importantes esfuerzos, mismos que al ejercérselos se puede presentar un escenario de diferentes tipos de enfermedades ergonómicas del sistema músculo-esquelético (Valenzuela, s.f.), al realizar tareas relacionadas con la limpieza, el aseo de la casa y en muchos de los casos de los autos, tareas de mantenimiento del hogar,  trabajos de jardinería,  lavado y planchado y posiblemente hasta el cuidado de los niños de los patrones; requiriéndose atención médica, ya sea por alguna enfermedad general o bien ocasionada en su desempeño y tipificada como padecimiento por riesgo laboral e incluso presentarse casos de accidentes de trabajo.

Al respecto, la Segunda Sala de la SCJN, a través de la tesis aislada publicada el 11 de septiembre de 2015, resolución del amparo indirecto en revisión 4909/2014 del 20 de mayo del mismo año y que refiere al trabajo del hogar, dicho Máximo Tribunal Constitucional (MTC) del país y cabeza del Poder Judicial de la Federación (PJF), describe con precisión las tareas múltiples a las que puede ser encomendada la persona subordinada doméstica y que a la letra señala:
“…el juez debe tomar en consideración que la dedicación al hogar y al cuidado de los dependientes puede traducirse en una multiplicidad de actividades no excluyentes entre sí, y que deben valorarse en lo individual. Entre ellas, es posible distinguir los siguientes rubros: a) ejecución material de las tareas del hogar que pueden consistir en actividades tales como barrer, planchar, fregar, preparar alimentos, limpiar y ordenar la casa en atención a las necesidades de la familia y el hogar; b) ejecución material de tareas fuera del hogar, pero vinculadas a la organización de la casa y la obtención de bienes y servicios para la familia, que puede consistir en gestiones ante oficinas públicas, entidades bancarias o empresas suministradoras de servicios, así como compras de mobiliario, enseres para la casa y productos de salud y vestido para la familia; c) realización de funciones de dirección y gestión de la economía del hogar, que comprende dar órdenes a empleados domésticos sobre el trabajo diario y supervisarlos, así como hacer gestiones para la reparación de averías, mantenimiento y acondicionamiento del hogar; y d) cuidado, crianza y educación de los hijos, así como el cuidado de parientes que habiten el domicilio conyugal, lo que abarca el apoyo material y moral de los menores de edad y, en ocasiones, de personas mayores, que implica su atención, alimentación y acompañamiento físico en sus actividades diarias.”
  
Por tal razón, es evidente que en cualquiera de las actividades que se desempeñe el trabajador doméstico puede estar en condiciones de contraer enfermedades y/o riesgos laborales en su desempeño y trayecto, sin soslayarse a la enfermedad general. Ahora bien, en la LFT, en su título sexto referente a trabajos especiales, se funda un Capítulo XIII destinado a los trabajadores domésticos, en los artículo 331 al 343 , conceptualizándolos como los trabajadores que prestan servicios de aseo, asistencia y demás propios o inherentes al hogar de una persona o familia. De igual forma, en dicho apartado de la ley en comento, se contemplan algunos derechos en materia laboral, tales como el salario, el día de descanso, el trato del patrón hacia el trabajador, las obligaciones del subordinado, la recisión del contrato, la alimentación y habitación según sea el caso, entre otros aspectos de la relación laboral. En los numerales 338 y 339 de dicho apartado, se estipulan las obligaciones por parte del empleador en caso de enfermedad y muerte, mismos que a la letra puntualizan. 
(…)
“Artículo 338.- Además de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior, en los casos de enfermedad que no sea de trabajo, el patrón deberá:
I. Pagar al trabajador doméstico el salario que le corresponda hasta por un mes;
II. Si la enfermedad no es crónica, proporcionarle asistencia médica entre tanto se logra su curación o se hace cargo del trabajador algún servicio asistencial; y
III. Si la enfermedad es crónica y el trabajador ha prestado sus servicios durante seis meses por lo menos, proporcionarle asistencia médica hasta por tres meses, o antes si se hace cargo del trabajador algún asistencial.
Artículo 339.- En caso de muerte, el patrón sufragará los gastos del sepelio.”

Como es de apreciarse en los numéricos antes descritos, a pesar que la ley instaura la obligatoriedad del patrón hacerse cargo de los casos de enfermedad del trabajador doméstico, infaustamente la norma relativa  deja al descubierto la desigualdad en materia de protección de la salud del subordinado. El principio de diferencia… “establece que las desigualdades sociales y económicas deben ser distribuidas de tal manera que generen… el mayor beneficio para los menos favorecidos” (Bix, 2009: 207).

2.4 Disquisición Judicial

La SCJN, a través de diferentes interpretaciones, se ha pronunciado en analogía a la definición del trabajador doméstico, reconociendo la relación laboral existente entre dos personas, donde preexiste un mandato por parte de una de ellas para que la otra realice una o varias actividades a cambio de una remuneración económica. A guisa de ejemplo, a continuación se muestran dos tesis aisladas al respecto, mismas que derivan de la quinta época.

En primer término se muestra la resolución del amparo directo en materia de trabajo 2391/42 del 18 de junio de 1942 “DOMESTICOS. Por doméstico debe entenderse al trabajador que desempeña habitualmente las labores de aseo, asistencia y demás relativas al servicio interior de una casa u otro lugar de residencia o habitación, sin que pueda afirmarse que por falta de continuidad en los servicios y por no prestarlos en un lugar de residencia o habitación, en forma habitual, no se trate de un servicio doméstico, sino de un contrato de trabajo en general...”

De igual forma, se exhibe la resolución del amparo  directo en materia de trabajo 1287/41 del 5 de junio de 1941. “DOMESTICOS, TRABAJO DE LOS. ...doméstico es el trabajador de uno u otro sexo, que desempeña habitualmente las labores de aseo, asistencia y demás del servicio interior de una casa u otro lugar de residencia o habitación. Del texto de la anterior disposición, se advierte claramente, que la calidad de sirviente la tienen todos aquellos que prestan sus servicios en casas habitación o particulares, cualquiera que sea la índole de la actividad desempeñada…”

En este sentido, se puede dilucidar  que tanto en la norma jurídica laboral respectiva como en la misma interpretación judicial en México, se muestra la aprobación de la existencia de una relación laboral para los trabajadores domésticos. Precisándose que a pesar del reconocimiento aún persisten inequidades por resolver en la materia. No obstante, materia que nos concierne al derecho de la SS de los empleados domésticos, dicho MTC muestra la siguiente tesis aislada emitida en la novena época.

Tal interpretación judicial, se deriva de la resolución al amparo directo 160/2009 del 19 de marzo de 2009. “TRABAJADORES DOMÉSTICOS. NO EXISTE OBLIGACIÓN DEL PATRÓN DE INSCRIBIRLOS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL NI AL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO. De conformidad con los numerales 13, fracción II y 222 a 233 de la Ley del Seguro Social, se colige que no existe obligación del patrón para inscribir a un trabajador doméstico al régimen obligatorio del seguro social, ni al seguro de ahorro para el retiro, porque dicha inscripción sólo puede realizarse voluntariamente y de conformidad a lo pactado por las partes.”

Por tal motivo, con lo anteriormente transcrito en correlación a la LSS, LFT y la interpretación del MTC; queda demostrado que el derecho humano de la salud y seguridad social instituidos en la misma CPEUM para el caso de los empleados domésticos, existe un estado de inequidad en la materia, situación que lleva años pendiente en la agenda del país  en atención a Tratados y Acuerdos Internacionales que se mostrarán en uno de los siguientes apartados de la presente investigación.     

Tal y como se comenta al inicio del presente estudio, el trabajo doméstico simboliza una fuerza laboral trascendental a nivel mundial, primordialmente en los países en vías de desarrollo y en su mayoría del sexo femenino, caracterizándose entre las condiciones laborales más precarias, desvalorado y con un alto de déficit de trabajo decente a pesar de la relevancia de sus labores en el cuidado del hogar, tareas necesarias para el funcionamiento del núcleo familiar y de la sociedad en su conjunto (Valenzuela y Mora, 2009: 9).

De acuerdo a estimaciones por la OIT (2016:1), en el mundo se emplea a millones de personas en las actividades del hogar. Tal es el caso que al cierre del año del 2013 alrededor de 67 millones de personas se desempeñaban en dicha labor, de las cuales 11.5 millones eran migrantes internacionales. En esta misma postura, se muestra que en América latina, el desempeño laboral en estudio es una de las ocupaciones más afectadas por la informalidad, contándose con alrededor 18 millones de trabajadores domésticos, de los cuales el 77.5% de manera informal y representadas con un 93% por mujeres (Lexartza, Chaves y Carcedo 2016: 7).

Por otra parte y para el caso que nos concierne, con referencia a estudios efectuados por el INEGI con soporte del instrumento de investigación del ENOE, al segundo trimestre del 2016, por encima de 2 millones trescientos cincuenta y cuatro mil personas se dedican al TDR de la población económicamente ocupada en México, de las cuales más del 97% no cuentan con acceso a ninguna institución de salud, situación que ha imperado en el país.

Tal y como se ilustra en el gráfico anterior, se muestra un comportamiento de acrecentamiento en el número de trabajadores domésticos en México; salvo el caso al inicio de cada año exhiben en los datos un descenso.

En lo que corresponde a las principales instituciones que proporcionan la SS en nuestro país, se localiza en prime termino el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) y el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas (ISSAFAM), existiendo un amplio acervo bibliográfico y de estudios respecto a la normativa jurídica, administrativa y actuación institucional de cada uno de ellos (Sánchez, 2012:25).

De igual manera, se observa en base a los datos obtenidos del instrumento de investigación ENOE, que de la población económicamente ocupada, los TDR al mes de junio del 2016 en gran medida no cuentan con acceso a instituciones de salud, de ahí que es de interpretarse que además de la Institución a la cual pueden acceder de forma voluntaria  (potestad que se le confiere al empleador), no cuentan ni con servicio de salud proporcionado por el Seguro Popular 4.

Por otro lado es de llamar la atención en el comportamiento de los datos, que en el grupo de trabajadores que perciben de 1 a 2 Salarios Mínimos (SM), son quienes menos acceden a instituciones de salud, disminuyendo dicha conducta en función de su capacidad económica.

En este mismo orden de ideas, y en analogía a la potestad conferida al patrón en el artículo 13 fracción II de la LSS, mismo que refiere a que dichos empleados se podrán registrar en el régimen obligatorio voluntariamente, según datos del IMMS, al mes de agosto del 2016 de la población económicamente activa,  existe el registro de trabajadores por encima de los 18 millones cuatrocientos mil asegurados; mientras que en atención a los datos de los empleados domésticos hay un total al período de referencia de 3248 y 2609 patrones con este tipo de prestadores de servicios en el hogar.
     Bajo esta perspectiva gráfica, se observa que el número de trabajadores domésticos inscritos ante el IMSS es superior al de los patrones, lo que hace suponer de la existencia de patrones que cuentan con más de un subordinado en las tareas del hogar, ya que de acuerdo a los datos escudriñados en el Cubo de Información de dicha institución de SS, entre ambos registros hay una diferencia de 639 trabajadores dados de alta en relación a los empleadores, cifra que representa el 24.49%. 

En forma similar como ocurre en la sociedad doméstica de un país, el orden de los gobiernos demanda también de reglas mediante las cuales se constituyen las relaciones y recomendaciones entre los Estados, estableciéndose en muchos de los casos tratados y/o cuerdos internacionales, requiriéndose para ello la intervención de la disciplina del derecho internacional. Dicha área del derecho positivo, además de las relaciones entre los gobiernos, también regula la creación de organizaciones internacionales, entidades o asociaciones que adquieren derechos y obligaciones. Por tal motivo, el derecho internacional se puede conceptualizar como el conjunto de reglas que regulan la interacción soberana entre los Estados, las entidades internacionales antes mencionadas incluyendo los derechos y deberes de los individuos y que son relevantes para la sociedad de un país (Herdegen, 2005: 1-3). De ahí que, “nuestro ser-deficitario nos convierte en proyecto abierto al entorno y obligado a una actividad de ser-todos-juntos-en el-mundo portándonos en el vilo y aprendiendo”. (Basave, 2001: 8).

Para el argumento que nos incumbe, existen una serie de acuerdos o pactos a nivel supranacional relativos a la materia de estudio, entre los que destacan la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), mismos que a continuación se analizan.

La DUDH, expresión elevada de la lucha por la dignidad humana y promulgada el 10 de diciembre de 1948 en París Francia por la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), recoge los derechos humanos básicos a la postre del gran sufrimiento humano causado por la II Guerra Mundial. (COPREDEH, 20011: 8).  En su artículo 22 se establece que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. (Naciones Unidas, 2015:46).

Por otra parte, la CADH, conocido también como Pacto de San José, es un tratado internacional adoptado el 22 de noviembre de 1969 y que entró en vigor 18 de julio de 1978, adhiriéndose México a tal acuerdo supranacional y entrando en vigor el 24 de marzo de 1981. Publicación emitida en el DOF del 7 de mayo del mismo año. Entre los numerales que podemos rescatar del tal precepto para el caso que nos concierne, destaca: “Artículo 24. Todas las personas son igual ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” (SCJN, 2012: 170-185).
 
En esta propia postura, el PIDESC, es un tratado internacional adoptado el 16 de diciembre de 1966, mismo que entró en vigor el 3 de enero de 1976, adhiriéndose México el 23 de marzo de 1981 y entrando en vigor el 23 de junio en atención al DOF del 12 de mayo del mismo año. En sus numerarios referentes a la materia en estudio, se enfatiza: Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social.”(SCJN, 2012: 80-86).

Ahora bien, la OIT, es un tratado internacional adoptado el 28 de junio de 1919, mismo que entra en vigor el 10 de enero de 1920, adhiriéndose México el 10 de septiembre de 1931. (SCJN, 2012: 2982). De tal pacto supranacional, se desprende el Convenio 189 intitulado Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos aprobado el 16 de junio de 2011. De tal acuerdo, mismo que refiere exclusivamente a los derechos de los empleados del hogar (OIT, s.f.), los artículos alusivos a la materia de estudio señalan: “Artículo    13. Todo trabajador doméstico tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable. Todo Miembro, en conformidad con la legislación y la práctica nacionales, deberá adoptar medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, a fin de asegurar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos. Artículo 14. Todo Miembro, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico y actuando en conformidad con la legislación nacional, deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad.” (OIT, 2011: 15A/6).

Una de los pendientes al respecto al pacto referenciado en la agenda de México, es la ratificación del mismo, ya que a cinco años de haberlo firmado aún no se ha enviado al Senado para su análisis y validación, el cual debió de haber entrado en vigor el 5 de septiembre de 2013. A la fecha, 22 naciones ya han puesto en vigor el Convenio 189, de las cuales 12 son países latinoamericanos. En el caso México cuenta en su haber con la OIT, 79 convenios, de los cuales 8 son fundamentales y 7 de ellos ya se encuentran en vigor (OIT).

Evidentemente, el trabajo doméstico ha sido históricamente una de las principales fuentes de ingresos de muchos de los hogares en México y en países de América Latina, labor que desafortunadamente sigue siendo desvalorizada en su contexto respecto a los derechos que la persona debe de hacerse acreedora para igualarse con las demás actividades laborales. Todo esto a pesar de que el Estado, instituciones, órganos judiciales, entre otros, reconozcan de la importancia de sus actividades en el hogar y para el desarrollo de las familias y de la sociedad en su conjunto.

De igual manera, es indudable que en la actualidad se da la razón el derecho a la SS como un derecho humano en varios de los pactos o convenios internacionales que cuentan con estrategias desarrollo mundial, cambiando el paradigma donde primaba el crecimiento a otro donde prevalecen las personas. La amplificación de la protección social a estas personas es un componente imprescindible de las estrategias de igualdad de género, reducción de la pobreza y lucha contra la exclusión social.

Con la reforma Constitucional del 2011, al establecerse en la ley suprema en su artículo 1º “…todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte…”, con tal reconocimiento de los derechos implicará una nueva disposición política elemental dentro del sistema constitucional mexicano, al instituirse la necesidad de que todos los órganos del Estado adopten medidas capaces de garantizar la observancia del marco jurídico internacional atendiendo al principio pro persona5 (Del Toro, 2012:11). Más aun al establecerse en nuestro principal ordenamiento jurídico el derecho a la salud y a la seguridad social, derecho ya reconocido históricamente como garantía individual.

Sin embargo,  en nuestro país el estudio muestra una realidad muy distante aún al encontrarse cifras exorbitantes de TDR  sin acceso a la salud así como datos mínimos de empleados domésticos inscritos ante el IMSS, proporción que representa solamente el 0.02% del total de la población formalmente registrada ante dicha institución. De igual forma, se muestra que existe una desigualdad en la legislación en la materia en correspondencia a los trabajadores domésticos, al otorgar la decisión voluntaria al empleador de proporcionarle su inscripción en el régimen obligatorio para que obtengan todos los beneficios que la misma norma otorga a un trabajador, quedando de esta manera desprotegido y evidenciándose una contradicción constitucional y supranacional, ya que tanto en la norma suprema como en los ordenamientos internacionales se establece que el derecho a la seguridad y a la salud es para todos los humanos, derecho fundamental, así como la igualdad ante la ley; aspecto que no se evidencia en nuestra legislación nacional.        

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Recibido: 25/10/2016 Aceptado: 20/12/2016 Publicado: Enero de 2016

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