Introdução

As licenças maternidade e paternidade são direitos garantidos constitucionalmente, reflexos de uma conquista histórica, sobretudo da proteção ao momento da maternidade e do trabalho da mulher. O salário-maternidade devido à empregada durante a fruição da licença-maternidade é direito previdenciário assegurado e devido pela Previdência Social através do INSS. As mães adotivas conquistaram igualdade de direitos através da edição da Lei n. 10.421/2002 que estendeu a elas o direito a licença e salário nos casos de adoção e de guarda judicial de crianças com até oito anos de idade.
A norma originária promove visível discriminação entre os gêneros ao diferenciar o lapso temporal entre as licenças, concedendo 120 dias de licença-maternidade e 5 dias de licença-paternidade. Ocorre que tal distinção apresenta-se no todo justificável, a ótica da filiação biológica pelas necessidades fisiológicas envolvidas, mas que por outro lado, ao tratar-se de adoção, filiação socioafetiva, surgem dúvidas quanto a aplicação da lei n. 10.421/2002 que estende somente as mães adotivas o direito a licença e salário-maternidade.
Deste modo, suscitando incerteza quanto a sua validade e aplicabilidade perante o princípio da igualdade, o presente trabalho tem como objetivo analisar se a diferenciação temporal entre as licenças devido ao gênero é constitucionalmente válida e se existe violação do princípio da igualdade. O estudo está dividido em três seções. A primeira seção versará sobre os elementos da ADPF in abstrato. A segunda seção, por sua vez, analisará a possibilidade da utilização da ADPF como meio constitucional de efetivação dos direitos e interesses paternos nos casos de adoção. Por fim, serão analisadas as mudanças introduzidas pela Lei 12.873/2013.

1. Elementos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

  A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF está prevista no § 1º, do art. 102 da Constituição Federal e representa uma das formas do controle concentrado de constitucionalidade. Regulada pela Lei n. 9.882/99, tem como principal objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º) e, portanto, manter a supremacia da norma constitucional e a segurança jurídica.
As ações de controle de constitucionalidade têm, em geral, a finalidade de retirar do ordenamento jurídico as normas que não estejam compatíveis com a ordem constitucional, visando garantir a supremacia formal da Constituição e dos direitos fundamentais.

O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito. (Kelsen apud Moraes, 2010, p.711).

Ao se tratar do controle de constitucionalidade através de argüição de descumprimento de preceito fundamental, surge a necessidade de se compreender o significado de preceito fundamental utilizado pelo legislador ordinário. Tendo em vista que a Constituição Federal e a Lei 9.882/99 não conceituaram, cabe desta forma, à doutrina e à jurisprudência demonstrar seu entendimento sobre a matéria.
Em um primeiro momento, a expressão preceito fundamental poderia ser associada ao sentido de principio constitucional, entretanto, esta relação não parece adequada. A leitura da constituição revela que a palavra preceito apareceunicamente relacionada à ADPF, ao contrário de princípio, que é encontrado diversas vezes ao longo da redação constitucional. Ora, se o legislador constituinte desejasse que preceitos fundamentais e princípios constitucionais fossem sinônimos, não teria diferenciado a expressão uma única vez.
Ao tratar isoladamente do vocábulo preceito, De Plácido e Silva em sua obra Vocabulário Jurídico (apud Tavares, 2001, p.117), trazem que a expressão deriva do latim praeceptum, e significa a ordem, a regra ou o mandado que se deve observar. Portanto, preceito assume o sentido de norma, podendo ser uma regra ou um princípio.
Partindo do pressuposto de que preceito é norma, cumpre observar o que significa o seu caráter fundamental. Nesse sentido, o doutrinador André Ramos Tavares1 afirma que o fundamental “apresenta a conotação daquilo sem o que não há como se identificar uma Constituição. São preceitos fundamentais aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo-constitucional”. Assim, preceito fundamental será toda norma, seja regra ou princípio, que for essencial para a sustentação da soberania constitucional.
No julgamento da ADPF n. 33 (por maioria conhecida pelo Tribunal), o relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes2 apresentou ao decorrer da decisão monocrática, ideias que remetem à abrangência da expressão preceito fundamental, conforme segue:

Parâmetro de controle — É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da argüição de descumprimento. Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados ‘princípios sensíveis’, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-Membros (art. 34, VII). (...) Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional. (ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-03, DJ de 6-8-04)

Deste modo, será cabível ADPF desde que a lesão a preceito fundamental seja mais do que uma possível afronta e que seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição 3.  Para tanto, o legitimado deverá demonstrar fundamentação para além de seus interesses particulares. Assim, será relevante o fundamento quando:

seu deslinde tiver repercussão geral, que transcenda ao interesse das partes em litígio, seja pela existência de um número expressivo de processos análogos, seja pela gravidade ou fundamentalidade da tese em discussão, por seu alcance político, econômico, social ou ético.4

A argüição poderá se apresentar sob duas formas distintas, quais sejam: na forma preventiva se o objetivo for evitar lesões a princípios, direitos, e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, e, repressiva, se for para repará-las quando causadas por conduta omissiva ou comissiva de qualquer dos poderes públicos. (Moraes, 2010, p.791-792)
No entanto, é importante destacar que não será cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental contra súmula do STF, visto que “não podem ser concebidos como atos do Poder Público lesivos a preceito fundamental” pois “os enunciados de Súmula são apenas expressões sintetizadas de orientações reiteradamente assentadas pela Corte, cuja revisão deve ocorrer de forma paulatina, assim como se formam os entendimentos jurisprudenciais que resultam na edição de verbetes”.5
Como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, a ADPF possui duas características processuais distintas, podendo assumir um caráter principal (ou autônoma) ou um caráter incidental. No primeiro caso, opera-se de forma direta e imediata, de maneira objetiva em relação à lei ou a ato normativo em defesa aos preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por qualquer ato do poder público. Por outro lado, pelo caráter incidental, questiona-se a legitimidade da lei tendo em vista a sua aplicação em determinado caso concreto submetido à jurisdição ordinária (Branco; Coelho; Mendes, 2008, p. 1147)
A ADPF difere das demais formas de controle concentrado de constitucionalidade, por possuir uma característica peculiar, qual seja seu caráter subsidiário 6. Ocorre que a lei regulamentadora veda expressamente a possibilidade de ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, no caso, a preceito fundamental. “O principio da subsidiariedade exige, portanto, o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão” 7 e somente então será cabível o ajuizamento da arguição.
Neste ponto, Gilmar Ferreira Mendes (2007, p.111) faz uma ressalva. Para ele, à primeira vista, em perspectiva estritamente subjetiva, pode mesmo parecer necessária uma exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito jurídico. Mas, que, no entanto, uma leitura mais cuidadosa, revela que sobre a eficácia de proteção de preceito fundamental, deve predominar um enfoque objetivo, em outros termos, que o principio da subsidiariedade, deve ser apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
Pelo caráter objetivo da ADPF, o juízo de subsidiariedade deve observar os demais processos existentes, e a capacidade de afastar lesão a direitos fundamentais. Assim, de forma prática, não caberá argüição de descumprimento de preceito fundamental, sempre que for admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (Mendes, 2007, p.114).
Existe uma corrente da doutrina que rejeita o caráter subsidiário que a lei reservou à ADPF, sob o argumento principal de que o art. 102,§1º, da Constituição Federal atribuiu à lei a regulamentação quanto à forma, e não quanto à restrição do conteúdo da argüição. Devido a isso, sustenta a autonomia da ADPF como controle de constitucionalidade, sendo ela cabível sempre que houver violação a preceito fundamental. Nesse sentido, faz-se importante transcrever a lição de André Ramos Tavares8 :

Verificar-se-á que a argüição é cabível sempre, e absolutamente sempre, que se observar a violação de preceito constitucional de natureza fundamental. [...] Não obstante admitir-se a possibilidade de que mais de uma ação preste-se ao mesmo objetivo, a verdade é que, com a introdução da arguição, para ela desviam-se todos os descumprimentos de preceitos fundamentais da Constituição.

Entretanto, em que pese o respeito aos argumentos, não parece o entendimento mais adequado. A constituição ao determinar que a ADPF fosse apreciada pelo STF na forma da lei, atribuiu a ela a regulamentação do instituto.  Deste modo, sendo inegável o caráter subsidiário da arguição, deve-se buscar a interpretação mais adequada e abrangente, afastando-se, portanto, a exclusiva literalidade da norma.
Deste modo, entende-se que não deve haver necessariamente um esgotamento efetivo de utilização de outras ações constitucionais, como ocorre no exaurimento processual das instâncias. Mas sim, uma eliminação objetiva das ações constitucionais cabíveis, a fim de se identificar o meio mais adequado e eficaz para sanar eventuais lesões a preceitos fundamentais.
O procedimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, seja ela autônoma ou incidental, inicia-se por petição que satisfaça os requisitos do art. 3º da Lei 9.882/99. Não sendo cabível arguição ou faltando à inicial requisitos constantes na lei, o relator poderá indeferi-la liminarmente, decisão da qual caberá recurso de agravo (art. 4º, §2º).
 Em relação aos legitimados ativos 9 para arguição de descumprimento de preceito fundamental, a lei regulamentou serem os mesmos colegitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade 10. Assim sendo, são legitimados o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Entretanto, mesmo diante do veto presidencial ao art. 2º, II, que assegurava legitimidade a “qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Pública”, a redação do § 1º ainda faculta a qualquer interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República. Este, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
Em relação à competência de julgamento, ficou instituído o Supremo Tribunal Federal 11, o qual cabe precipuamente, a guarda da Constituição. Por esta prerrogativa, é o órgão responsável por processar e julgar as ações de controle de constitucionalidade e, portanto, também a ADPF. No entanto, a decisão somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros (art. 8º da lei).
 Será cabível o deferimento do pedido de medida liminar no processo de ADPF, desde que seja voto pacífico da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 5º, caput). No entanto, não haverá necessidade deste quorum especial em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno (§1º do art. 5º).
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Deste modo, transitada em julgado, deverá ser publicada no Diário Oficial (§2º do art. 10). Importante destacar, que a própria lei permite ao Tribunal, por dois terços de seus membros, excepcionar a regra e atribuir efeitos mais limitados ou constitutivos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Assim sendo, sob o fundamento da segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse social, é defeso ao Tribunal restringir os efeitos da declaração para uma eficácia ex nunc (a partir da declaração) ou pro futuro (a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento superveniente a ser fixado). De qualquer modo, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da ADPF será irrecorrível, não podendo, portanto, ser objeto de ação rescisória. 12

2. A desigualdade de gênero e a possibilidade da ADPF para equiparação das licenças nos casos de adoção

Encerrada a lição sobre os elementos in abstrato que envolvem a argüição de descumprimento de preceito fundamental, pode-se passar a análise de cabimento diante do caso concreto, objeto deste estudo. Por entender ser o período diferencial entre as licenças-maternidade e paternidade nos casos de adoção, uma afronta ao princípio da igualdade, e por este se tratar de um preceito fundamental basilar do ordenamento constitucional, pretende-se nesta seção demonstrar a possibilidade de se buscar através do controle de constitucionalidade, a adequação da norma mediante ADPF.
Inicialmente, observado o caráter subsidiário da arguição, cumpre verificar se há existência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade ao preceito fundamental que não seja a própria ADPF. Deste modo, proceder-se-á o esgotamento de todas as vias de controle de constitucionalidade possíveis de sanar a referida lesão, quais sejam: ADI, ADO e ADC.
A Ação direta de inconstitucionalidade – ADI, é uma das formas de controle concentrado de constitucionalidade e encontra-se disciplinada no texto constitucional nos artigos 102, I, alínea a, (ADI genérica) e art. 36, III (ADI interventiva). Poderá ser proposta ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, cabendo ao STF o processo e julgamento.
Conforme ensina Alexandre de Moraes (2010, p. 737), será cabível ADI para declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual e distrital, no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal e que ainda estejam em vigor. “A declaração de inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação, diferentemente do ocorrido no controle difuso”.
Entretanto, não há motivo para se buscar a inconstitucionalidade da Lei n. nº 10.421/2002, visto que esta se apresenta em conformidade com a própria norma constitucional ao estender à mãe adotiva o direito a licença-maternidade e salário-maternidade do mesmo modo que é garantido constitucionalmente às gestantes (art. 7º XVIII). Deste modo, afasta-se a possibilidade da utilização da ação direta de inconstitucionalidade como meio para reparar a lesão do preceito fundamental da igualdade sofrido pela referida norma.
Outro meio de controle de constitucionalidade é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO, que tem a finalidade de declarar a inconstitucionalidade da norma por omissão, em virtude da ausência de regulamentação infralegal, ou ainda em função de inércia da autoridade administrativa competente.  Nesse sentido, para Moraes (2010, p. 775) o objetivo do legislador constituinte de 1988, foi conceder através da ADO, plena eficácia às normas constitucionais, que dependessem de complementação infraconstitucional. Deste modo, será cabível “quando o poder público se abstém de um dever que a Constituiçao lhe atribuiu”.
Assim, do mesmo modo que a ADI, a ADO não se apresenta como meio possível e eficaz de sanar a lesividade do presente caso. Ora, não há que se falar em inconstitucionalidade da norma por omissão, pois a Lei. 10.421/2002 trata-se de norma federal, e não norma constitucional pendente de complemento infraconstitucional para ter eficácia plena.
Por último, para se verificar de forma adequada e exaustiva todas as possibilidades de controle de constitucionalidade, cumpre verificar a propositura da ação direta de constitucionalidade – ADC. Esta ação, também disciplinada no art. 102, I, alínea a da Constituição, tem a finalidade de declarar constitucional lei ou ato normativo federal.
A ação declaratória de constitucionalidade visa afastar a insegurança jurídica ou a incerteza sobre a validade da lei ou ato normativo federal, buscando deste modo preservar a ordem juridica constitucional. Assim, tem-se a finalidade da ADC: “transformar a presunçao relativa da constitucionalidade em presunçao absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes”.  O objetivo primordial é tranferir ao STF a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo contrariado nas instâncias inferiores. (Moraes, 2010, p. 779)
Diante disso, a ADC também não se apresenta como meio ideal para finalidade que se pretende alcançar. Não existe controvérsia e nem incerteza quanto a constitucionalidade da Lei federal que estende às mães adotivas o direito a licença e salário em virtude da maternidade. A pretensão deste estudo é demonstrar que a lei viola o princípio da igualdade com relação aos pais; não que isso torne a lei, necessariamente inconstitucional. Mas, uma vez constatada a lesividade causada pela norma em desfavor de uma classe, há de se buscar meios para ajustá-la a necessidade social.
Não havendo inconstitucionalidade e nem dúvida quanto a constitucionalidade da Lei nº 10.421/02, não há como buscar o resguardo do direito através dos remédios constitucionais da ADI, ADO, ADC. Portanto, superada a subsidiariedade pela inexistência de outros meios, a ADPF se apresenta como meio cabível e eficaz de afastar a lesão pela norma.
É exatamente a adequação da norma que se pretende alcançar mediante arguiçao de descumprimento de preceito fundamental, com a finalidade  de alcançar a efetivação da igualdade entre os gêneros no que concerne aos direitos e deveres oriundos da maternidade e da paternidade. Deste modo, prosseguir-se-á com a análise dos pressupostos de admissibilidade de ADPF para o aludido caso.
Inicialmente, cumpre observar a indicação dos preceitos fundamentaisque se entende estarem sendo vulnerados, quais sejam: art. 5º caput (princípio da igualdade) associado ao art. 5º, II (princípio da liberdade e autonomia da vontade) ambos da Constituiçao Federal. Occore que, ao se fazer uma análise ponderada da discriminação de gênero em questão, verifica-se que a violação aos preceitos fundamentais não alcança somente o principio da igualdade. O Estado na tentativa de promover a igualdade entre homens e mulheres acabou fazendo o contrário, e interferindo também nos princípios da liberdade e da autonomia da vontade dos indivíduos da família.
Como visto anteriormente, ambos os pais são responsáveis pela concretização do direito fundamental à proteção da infância, e a própria lei estabelece a isonomia entre eles quanto às responsabilidades pelo casamento/união estável e pela criação dos filhos 13. No entanto, o Estado ao distinguir o lapso temporal entre as licenças, interfere ainda na liberdade familiar e acaba limitando o direito do homem de vivenciar amplamente sua paternidade.
A violação dos preceitos fundamentais invocados decorrente da lei n.10.421/2002 e do RGPS, que concedem somente às mães adotivas o benefício trabalhista e previdenciário do afastamento das atividades por 120 dias. Entretanto, alguns juízes e tribunais, têm decisões das quais se extraem possibilidades de extensão temporal (120 dias) do direito de licença-maternidade ao pai em casos de adoção. Ora, verifica-se, pois, uma controvérsia na aplicação da norma. Percebe-se que o próprio judiciário admite que o direito às licenças existe em razão de um direito da criança, e por esse motivo, acaba reconhecendo a existência de situações em que seja necessária a concessão da licença-maternidade ao pai e que este possui do mesmo modo que a mãe, pleno direito e capacidade de cuidar do filho.
Deste modo, cumprem-se também os requisitos da relevante controvérsia constitucional e da repercussão geral, visto que a matéria envolve o direito de família e as searas trabalhista e previdenciária, portanto erga omnes aos que se encontrem na mesma situação. Percebe-se o quão urgente e necessária é a adequação dos direitos à realidade fática da atual família brasileira, de modo a superar esta visão conservadora de que os cuidados dos filhos dependem exclusivamente da mãe. É necessário reconhecer que o gênero masculino também tem direitos e é capaz de cumprir com seus deveres paternos, imprescindíveis para a proteção e adaptação do filho que está sob seus cuidados.
Importante ressaltar que no processo de adoção a família se forma pelo afeto e não por laços biológicos. Assim, considera-se injustificável a discriminação praticada contra os pais adotivos, tendo em vista que a formação do vinculo familiar ocorre pela socioafetividade e por isso se faz importante, de igual modo, tanto o convívio do pai quanto da mãe com o filho. O que se pretende demonstrar é que para além das convenções das atribuições sociais dos gêneros, para a criança o que realmente importa é ampla convivência familiar e a capacidade de vinculação afetiva envolvida.  
A ideia criada pelo senso comum de que a criança estará mais bem amparada na presença materna, demonstra um pensamento antiquado e preconceituoso. Ora, presumir que o homem, na situação de pai, será menos importante ou menos necessário para seu filho adotivo, sobretudo nos primeiros momentos dessa nova fase, é embargo ao sentimento e à formação do tão importante vínculo paterno-filial. Isso porque, para além das relações jurídicas, a adoção significa a concretização do desejo de formar família.
Ademais, há de se considerar que a espera pela adoção é um processo longo e os pretendentes, uma vez habilitados, vivenciam um tempo de espera não determinado. Nesse tempo, os futuros pais do adotado estarão, por exemplo, se especializando, programando e buscando aperfeiçoamento e também almejando oportunidades nas demais áreas civis, especialmente no que tange às relações de emprego.
Existem ainda, grupos familiares nos quais há uma inversão dos tradicionais papéis atribuídos a homens e mulheres como, por exemplo, uma família em que a mãe seja a provedora e o pai seja o responsável por cuidar do ambiente doméstico. Também existe a possibilidade de ambos serem provedores, mas que, no entanto, a mãe exerça atividade da qual seja inviável se afastar integralmente. Pode ser que ela seja empresária ou exercente de mandato político, por exemplo, e que nessa situação tendo em vista o direito da criança, o pai necessite se afastar de suas atividades profissionais para prestar-lhe os cuidados e a atenção necessária.
É importante destacar que muitos impedimentos podem surgir. Pode ocorrer de a mãe estar enferma ou em período pós-operatório, situação em que ela mesma necessite de cuidados. Nesse caso, como conseguirá despender atenção necessária a criança que acaba de chegar ao novo lar? E ainda, se independentemente de circunstâncias fortuitas e transitórias, os pais sentirem a necessidade e desejem tanto quanto as mães, passar mais tempo com seu filho recém-chegado?
Nesse aspecto, não é difícil vislumbrar que o chamado à adoção possa surgir num momento em que o modelo tradicional de que a mãe deve cuidar do filho enquanto o pai trabalha não se aplica a realidade da família por questões particulares, que não cabe neste estudo discutir uma a uma. Além do mais, considerando que nos casos de adoção os efeitos biológicos das partes em nada influenciam, não se pode falar que do ponto de vista do melhor interesse da criança é preferível que ela passe mais tempo com a mãe do que com o pai.
Desta forma, diante de todas as discussões aqui expostas, resta evidente que a lei n. 10.421/2002 acaba por violar o preceito fundamental da isonomia com relação à paternidade adotiva. Ao conferir o direito de 120 dias de licença tacitamente as mães, inviabiliza que os pais possam usufruir do mesmo direito. A redação da norma afronta além da isonomia, outros preceitos consagrados na Constituição Federal, tais como a autonomia e à liberdade no âmbito familiar.
Portanto, considera-se ao fim deste estudo, que seria viável buscar através de ADPF uma adequação da lei n. 10.421/2002 aos preceitos fundamentais, sobretudo, da igualdade entre o homem e a mulher. Talvez a forma mais adequada de solucionar a questão das licenças nos casos de adoção, seria desconsiderar o gênero, e elevar os interesses dos indivíduos envolvidos na relação.
Nesse sentido, seria preferível que a lei proporcionasse às famílias o direito de decidir a melhor forma de dispor do lapso temporal das licenças. Isso não significa dizer que o pai deveria ter 120 dias de licença da mesma forma que a mãe, até porque seria inconstitucional, visto que a constituição traz expressamente licença de 120 dias a gestante e de cinco dias ao pai. Além do mais, beneficiar a adoção com 240 dias de licença seria de igual modo, visível afronta ao principio da igualdade com relação à filiação biológica.
Pois bem, ocorre que não se trata de filiação biológica e, portanto, não está se tratando das necessidades fisiológicas e sim, afetivas. Assim, nos casos de adoção, o ideal seria que a entidade familiar pudesse ter os 125 dias constitucionais de licença como simples parâmetro de referência temporal, mas que pudesse decidir a melhor forma de distribuir os dias entre os pais. Deste modo a norma alcançaria os valores constitucionais e garantiria o convívio com a criança para ambos os pais de maneira isonômica e sem interferir na liberdade familiar.

3. A Lei n. 12.873/2013 e salário-maternidade: análise valorativa das mudanças

Na data de 24 de outubro de 2013 a presidente Dilma Rouseff sancionou a lei nº 12.873, que traz alterações em diversas leis e dispositivos e dentre elas a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 8.213/91. No entanto, a lei fora editada a época que o presente trabalho encontrava-se concluso para apresentação, razão pela qual, surge neste momento a necessidade de se apresentar as mudanças relativas à licença-maternidade e ao salário-maternidade. Para tanto, far-se-á um juízo de valor da norma, de modo a analisar se esta veio a contemplar as necessidades até então discutidas no presente trabalho, ou se ainda promove a discriminação de gênero.
A aludida norma trouxe alteração no artigo 71-A e incluiu os artigos 71-B e 71-C à lei nº 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.  Modificou também o artigo 392-A e incluiu os artigos 392-B e 392-C na CLT. A atual redação do art. 71-A estende expressamente ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, o salário-maternidade pago diretamente pela Previdência Social pelo período de 120 dias. Portanto, ao utilizar o termo segurado a lei garante o benefício também aos casais adotantes homoafetivos masculinos. No entanto, a percepção do salário está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade profissional que exerça, sob pena de suspensão do benefício, conforme dispõe o art. 71-C.
Pela inclusão do art. 71-B a lei estende ao cônjuge ou companheiro o pagamento do salário-maternidade no caso de falecimento da segurada ou segurado. Até então, caso a segurada viesse a óbito o pagamento do benefício cessava e não podia ser transferido. Agora a transferência ocorrerá ao cônjuge sobrevivente que tenha a qualidade de segurado e este fará jus por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito o segurado que faleceu, exceto em caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
Ressalvado os casos do pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o caso de falecimento do segurado ou segurada, o beneficio não poderá ser concedido a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, mesmo que os cônjuges estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social (art. 71-A, §1º).
A licença-maternidade e o salário-maternidade são direitos que ocorrem concomitantemente e, por este motivo, a lei teve que adequar a norma trabalhista à previdenciária. Assim sendo, acrescentou ao art. 392-A da CLT o §5º, que preceitua a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregado ou empregada. 
O art. 392-B em consonância ao 71-B da lei nº 8.213/91, versa sobre a eventualidade do falecimento da genitora, situação na qual será assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período ou pelo tempo que ainda restava à mãe14 .  Com a edição da nova lei, o direito a licença-maternidade em caso de adoção que antes somente era concedido à mulher, agora também será ao homem adotante (art. 392-C). Entretanto, vale ressaltar que em casos de adoçao conjunta, seja por casais heterossexuais ou homoafetivos, a licença será destinada a apenas um dos adotantes.
Ao se fazer uma análise da lei n. 12.873/2013, cumpre inicialmente ovacioná-la pelas importantes e gratificantes mudanças trazidas no âmbito previdenciário e trabalhista. A família brasileira tem ao longo dos anos, assumido uma pluralidade de formas e com elas surgiram novas necessidades que até então não eram contempladas em lei. Felizmente em 24 de outubro de 2012 o ordenamento jurídico atendeu ao clamor de muitos pais e equiparou o direito de homens e mulheres ao beneficio do salário-maternidade.
A nova lei trará benefícios a muitas famílias, pois como visto no item 4.2, muitos pais tinham a obrigação de cuidar e zelar sozinhos pelos filhos, mas não tinham o direito de se afastar do trabalho para exercer sua paternidade, como era o caso de pais adotantes solteiros, viúvos ou ainda casais homoafetivos. Agora será possível também que em uma família na qual somente o pai seja segurando da previdência social, este poderá requerer o benefício e se afastar por 120 dias de suas atividades sem prejuízo de seu salário.
Muitas outras possibilidades existem, mas o importante é o reconhecimento do direito; a certeza de que o beneficio será concedido sem a necessidade do desgaste judicial. Sem dúvida esta foi uma grande conquista no ordenamento jurídico brasileiro, mas ainda carece de melhorias. A ampliação da licença-paternidade é medida que há muito tempo vem sendo pleiteada e que talvez com esse primeiro passo em direção ao direito dos pais, ganhe força e seja reconhecida sua necessidade.
Ora, se um casal adota uma criança e ambos os pais sejam segurados da previdência, um usufruirá o direito em detrimento do outro. Caso a mãe seja a beneficiada o pai continuará tendo o direito somente a cinco dias de licença-paternidade, o que continua sendo injustificável e desigual. A lei 12.873/2013 não vislumbrou a possibilidade de divisão do lapso temporal da licença, que seria talvez, uma forma de satisfazer a igualdade entre os pais adotivos, de modo a oportunizar períodos iguais de convívio com a criança para construção dos laços afetivos.
Com a nova redação, o RGPS e a CLT estenderam o direito a licença e salário-maternidade aos pais tendo em vista o direito da criança e o princípio da igualdade. Com essa alteração, caberá a família a escolha de qual dos pais gozará do direito, mudança essa que vem a contemplar a autonomia da vontade e o princípio da liberdade no âmbito familiar.
A lei 12.873 possui um valor de conquista, de busca pela igualdade e no que seu alcance, manteve a isonomia. Por outro lado, é evidente que mesmo diante da nova lei, os períodos diferenciados entre as licenças-maternidade e paternidade foram mantidos pela constituição federal, o que continua sendo considerado tratamento desigual que merece adequação.
No entanto, o objetivo do presente trabalho era demonstrar que os períodos diferenciados de licença entre pais e mães adotivos de forma tácita pela lei nº 10.421/2002 e pelo RGPS, violava preceitos fundamentais da ordem constitucional. Pois bem, com a edição da lei 12.873 esta problemática fora solucionada e homens e mulheres possuem o mesmo direito, cabendo a família o poder de decisão.

Considerações finais

Diante de todo o raciocínio elaborado ao longo dos capítulos no presente trabalho, pôde-se perceber o quão intensa é a preocupação e quão cautelosa é a proteção do ordenamento jurídico ao momento da maternidade da mulher trabalhadora. Em contraste, observa-se o descaso com o momento da paternidade, ainda tão desprotegido mesmo após duas décadas da promulgação da Constituição Federal.
O poder constituinte concedeu às mães o direito a licença e salário por 120 dias, também estendido as mães adotivas, e aos pais o direito de apenas 5 dias. A diferenciação temporal no caso biológico, apresenta-se justificável pelas necessidades e dificuldades do período gestacional e pós-parto e também pelo incentivo ao aleitamento materno. Entretanto, ao submeter-se a norma ao teste de razoabilidade, não se observou na lei 10.421/2002 e no RGPS limites e critérios que fossem capazes de justificar a distinção temporal entre as licenças nos casos de adoção.
Ocorre que na filiação por adoção inexistem fatores biológicos, entretanto a construção do vínculo afetivo e do apego é essencial. Conforme estudado, o relacionamento da criança com o pai é tão importante quanto com a mãe para o estreitamento dos laços de amor. Nesse sentido, a presunção social de que a presença materna é mais importante ou necessária, não condiz com a realidade, visto que existem muitos casos em que o pai é figura tão presente quanto a mãe, ou que ele seja a única referência de família para a criança, razão pela qual se considerou a distinção entre as licenças uma afronta a isonomia.
Diante disso, surgiu a necessidade de se buscar uma medida constitucional que fosse capaz de elidir a problemática e garantir o mesmo direito entre mães e pais adotivos, por força das necessidades socioafetivas envolvidas e pela isonomia entre os gêneros. Não havendo inconstitucionalidade e nem dúvida quanto a constitucionalidade da Lei nº 10.421/02 e superada a subsidiariedade pela inexistência de outros meios cabíveis, a ADPF se apresentou como medida eficaz para afastar a lesão causada pela norma ao preceito fundamental da igualdade.
Com a arguição de descumprimento de preceito fundamental seria possível buscar a adequação danorma, de modo a alcançar a efetivação da igualdade entre pais e mães nos direitos e deveres com os filhos.  Entretanto, em 24 de outubro de 2013, fora sancionada a lei 12.873 que trouxe profundas e importantes mudanças nas esferas trabalhista e previdenciária.
Ao estender aos pais adotivos o direito a licença e salário-maternidade, anteriormente somente concedido às mães, trouxe mais segurança para todos os pais que queiram ou necessitem afastar-se do trabalho para assumir as responsabilidades com a criança adotada. Para aqueles que resolvam sozinhos adotar uma criança, para os que vivem em união estável homoafetiva e também para os que em razão do falecimento da companheira(o) tenham que assumir as responsabilidades  com o filho.
Ao garantir licença e salário-maternidade para quaisquer segurado e concedendo a família o poder de escolha, a lei nº 12.873/2013 reconheceu a necessidade da liberdade de escolha e da autonomia da vontade familiar. A lei absteve-se de decidir aquilo que em princípio compete aos pais, pois cada família possui suas características e necessidades próprias.
Tal medida é de suma importância para a sociedade, pois reconhece a capacidade e importância da participação dos homens na entidade familiar, o que proporciona uma melhor formação do vinculo socioafetivo paterno-filial que traz benefícios tanto para a criança quanto para os pais, sobretudo na fase de adaptação à nova realidade familiar, que irão refletir por toda a vida.
As mudanças trazidas pela lei, ao equiparar homens e mulheres no direito reflete sem dúvida, um passo ao reconhecimento de igualdade entre os gêneros. O que não significa dizer que se alcançou com ela a plenitude da igualdade, pois é preciso relembrar que a lei traz a possibilidade de estender ao pai segurado os benefícios da licença e do salário-maternidade, mas que por outro lado, não alterou o lapso temporal da licença-paternidade, mantendo ainda a discriminação entre os gêneros. Sem dúvida, a lei 12.873 é sinônimo de progresso, e se espera que com ela novas conquistas sejam alcançadas em nome da isonomia entre os gêneros.

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