INTRODUÇÃO

A análise do instituto da culpabilidade,pela carga subjetiva que possui, é de suma importância para o Direito Penal pelas três finalidades que apresenta:

1. É a base da pena, englobando a capacidade de culpabilidade, a consciência da ilicitude, e a exigibilidade de uma conduta.
2. A de determinação ou medição da pena.
3. O conceito da culpabilidade como impedimento à aplicação da responsabilidade objetiva, nullum crimen sine culpa 1.

Além do mais, a culpabilidade é um elemento da responsabilidade penal, não sendo confundida com esta, que é a obrigação de alguém em compensar um dano cometido e de sofrer uma pena determinada por efeito de suas ações2 .

Para chegarmos a essas definições atuais da culpabilidade devemos considerar o longo período de estudos por parte de vários pensadores, onde várias teorias foram defendidas na tentativa de conceituar esse complexo instituto. Dentre os distintos períodos de desenvolvimento, cujos antecedentes são da época do Direito Penal Italiano, na Idade Média, foram desenvolvidas a Teoria Psicológica da Culpabilidade, a Teoria Psicológico-normativa ou Teoria Mista e a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. Estudaremos cada uma delas, onde pontuaremos as críticas existentes para cada uma, que as fizeram ser dispensadas para que a teoria seguinte surgisse. Para iniciarmos o nosso estudo, nos remontaremos aos finais do século XIX, quando surgiu a teoria psicológica da culpabilidade que é influenciada pelo positivismo de orientação fática.

A TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

Está associada à doutrina causal-naturalista. Segundo esta teoria da escola clássica, a ação, a tipicidade e a antijuricidade são elementos puramente externos e objetivos, enquanto tudo o que é subjetivo é direcionado para a culpabilidade. Assim explica Rogério Greco:

A culpabilidade, em suma, significava o vinculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser reconhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico3 .

A ação do autor e o resultado de sua conduta mantinham uma relação de causalidade entre ambos onde a imputabilidade surge como requisito da culpabilidade, funcionando como capacidade de ser ou não culpável, ou seja, a capacidade da ação. Esta teoria considerava exclusivamente a sua vontade em plenitude, com a consciência do agente em praticar ou não seus atos, de tal maneira que “o erro” seria o responsável para a eliminação do elemento intelectual ou a coação, que é um elemento que suspende a vontade do agente. O dolo e a culpa seriam espécies da culpabilidade.

Uma das primeiras incoerências observadas entre os elementos desta teoria da culpabilidade, chamada psicológica, é que uma de suas formas de manifestação (a culpa) não possui o caráter psicológico, contrariando sua ideia principal e seria somente “uma conexão psíquica imperfeita entre o sujeito e o resultado” 4 .

Ademais, como observou Zaffaroni, existem algumas dificuldades sistemáticas para o critério psicológico, como:

-Imprecisão a respeito de quais são as relações psicológicas que tem relevância penal;

-Falta de explicação a respeito da ausência de culpabilidade nos casos em que a relação psicológica existe, como por exemplo, o estado de necessidade ou na imputabilidade;

-Impossibilidade de encontrar um fundamento para a culpa consciente5 .

Tais pontuações reforçam que essa teoria passava por uma contradição prática de maneira evidente, com carências na definição de vários conceitos, de tal maneira que não era possível ir adiante sem ao menos definir quais eram as relações psicológicas relevantes dessa teoria. Seguindo todas essas críticas e dificuldades, essa teoria foi substituída por outra, que adaptou os conhecimentos da época, na tentativa de melhorar a conceituação da culpabilidade.

TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA OU TEORIA MISTA

Nascida na escola neoclássica, onde o importante não são as realidades externas ou internas, se não o significado ou o valor das mesmas. Nesta teoria se acrescentou o conceito de reprovação ao conceito de culpabilidade, sem afastar o dolo e a culpa. Entre os estudiosos dessa teoria encontramos Reinhard, Frank, Goldschmidt e Freudenthal 6.

A Culpabilidade então seria: “a reprovabilidade como juízo de valor sobre o fato em relação ao seu autor, diante das circunstâncias reais em que agiu”7 .

O dolo e a culpa seguem pertencendo a esta teoria, mas deixam de ser espécies da culpabilidade, surgindo agora como elementos seus. O centro da culpabilidade nesta teoria será a reprovação de uma conduta, entendida como a valoração de uma ação, emitida por uma ordem jurídica. A imputabilidade continua sendo um dos elementos da culpabilidade, mas agora não é visto como um dos seus pressupostos como era na teoria psicológica. Por fim, um novo elemento que não era conhecido anteriormente foi adicionado a esta teoria – a exigibilidade de conduta conforme ao Direito - que é a possibilidade de poder atuar de outra forma que não seja danosa 8. Sintetizando, os elementos dessa teoria foram os seguintes:

1. A imputabilidade;
2. O vínculo psicológico (dolo ou culpa) que vão assumir as formas essenciais de reprovação;
3. Exigibilidade de conduta diversa, que se trata da impossibilidade de se praticar uma conduta que seja de acordo com o direito. Como exemplos temos: estado de necessidade exculpante, coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

Também vemos aqui uma mudança em relação à ideia do dolo, adicionando-lhes alguns elementos que são:

1. Elementos intencionais: é o elemento volitivo, que é a vontade de realizar uma determinada conduta;
2. Potencial consciência de ilicitude: uma novidade no estudo dessa teoria, pois não está correlacionado com as ideias psicológicas existentes anteriormente. É um elemento normativo. Trata-se da possibilidade de que o agente conheça o caráter ilícito do fato;

Assim, o dolo deixaria de ser um elemento somente psicológico para ser também um elemento normativo, fazendo com que alguém que tivesse agido com vontade e previsão, mas sem saber que a conduta era ilícita, fosse inculpável, pois a consciência da ilicitude é um elemento essencial do dolo, e não havendo dolo não se teria a culpabilidade. Por esse motivo, tal teoria foi abandonada, sendo substituída pela teoria que conhecemos atualmente, que é a Teoria Normativa Pura.

TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

Relacionada com a ideia positivista e neokantista e gerada pela doutrina Finalista da Ação criada por Welzel, Cerezo Mir, Kaufman e Maurach, é a teoria mais aceita atualmente. Segundo esta teoria, o juízo de culpabilidade somente poderá existir quando o autor podia conhecer o injusto e adequar-se à lei. A culpabilidade agora é unicamente a reprovação que se faz ao autor.

A culpabilidade integra o conceito analítico de crime (injusto típico culpável) sendo estudada após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após deduzir-se que o agente praticou um delito. Ao inferir que o fato praticado é típico e ilícito, dirige-se o foco para a possibilidade ou não de censura sobre o ato praticado.

Sobre isso, ensina Claus Roxin que,

O injusto penal, quer dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é desaprovado pelo direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidida em um terceiro nível de valoração: o da culpabilidade9 .

O estudo do Direito Penal encontra-se em constante evolução e em uma época propícia à superação do Finalismo por uma teoria que se apresente mais completa diante de tantas falhas já notadas. Então, não se pode deixar de incluir a culpabilidade como elemento do conceito de delito, visto que apenas a análise da tipicidade e da ilicitude não é suficiente para se concluir se houve a prática de um crime. É preciso que se faça uma análise mais ampla e sociológica, estudando-se a culpabilidade e também, como se tem feito na Europa, da punibilidade. Na maioria dos países europeus já se adota a teoria do delito em sua forma quadripartida: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.

Nesta teoria, podemos determinar como elementos da culpabilidade:

1. Potencial consciência da ilicitude;
2. Imputabilidade;
3. Exigibilidade conduta diversa.

A consciência da antijuricidade do fato e a imputabilidade não são elementos suficientes para a culpabilidade. Claro que é necessário que o agente seja capaz de compreender os fatos de acordo com o estabelecido no direito (potencial consciência da ilicitude) e que possa decidir entre atuar ou não de acordo com a lei, sem que nenhuma doença psicológica ou outra perturbação ao entendimento de suas atitudes possa comprometer as suas decisões (imputabilidade). Mas, em algumas situações, embora o autor saiba que a conduta é ilícita, não se pode evitar a sua prática, como por exemplo, na coação moral ou no estado de necessidade. Nestes casos, diz-se que não existe a culpabilidade, porque faltará um dos seus elementos (exigibilidade de conduta diversa), de tal maneira que ocorrida essas situações temos como consequência a isenção a responsabilidade.

Roxin faz ainda uma observação importante sobre esse ultimo elemento da culpabilidade hora apresentado lecionando que,

Mas tanto quanto a questão da culpabilidade se conceba como um problema do conhecimento, o legislador não se encontra legitimado para realizar declarações deste tipo. Os problemas de ser ou não são de sua incumbência. O legislador pode dar valorações, mas não pode ordenar que fosse possível que alguém possa atuar de um modo distinto como fez10 .

Realmente, este é um problema que se produz, enquanto não exista outra forma (pelo menos visível atualmente) que desenvolva um ordenamento jurídico forte. Embora a análise não seja fiel ao que sucede, o legislador ainda deve trabalhar valorando sempre as condutas para que posteriormente o autor seja julgado e determinado como culpado ou não. Isso resulta uma situação complexa, pois os operadores do direito não podem analisar de maneira concreta nem dispõem de todas as variáveis técnicas para a valoração do comportamento humano, de tal maneira que a determinação da culpabilidade atualmente é sujeita a certa imprecisão e subjetividade.

O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

O princípio da Culpabilidade não está entre os princípios constitucionais explícitos, podendo, assim mesmo, ser extraído do texto da Carta Magna, em especial do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

Quando se conclui que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, pode-se afirmar a existência de crime. O julgador, após a condenação, deve encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, devendo utilizar a culpabilidade do agente como critério moderador. Ou seja: a pena não deve ultrapassar o limite da culpabilidade da sua conduta.

No momento da aplicação da pena, a primeira das circunstâncias judiciais que o julgador deve aferir justamente a culpabilidade, como descreve o art. 59 do Código Penal.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

 I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.    [grifos nossos]

Então, a culpabilidade exercerá uma função medidora da sanção penal que será aplicada ao agente, não podendo a pena exceder o limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável por ele praticado.

Além disso, o respeito ao princípio da culpabilidade impede a adoção da chamada responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade penal sem culpa. Como explica Nilo Batista, “Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico”11 .

Entende-se, então, que para um determinado resultado ser atribuído a um agente é necessário que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não há conduta não se pode falar em fato típico; e não havendo fato típico, logicamente não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, já que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como vimos, a culpabilidade vem sendo estudada desde muito tempo, teorias foram criadas e defendidas, mas nada que fosse possível de retirar a subjetividade do instituto. As ciências jurídicas já guardam em si uma carga subjetiva, mas ao analisar a culpabilidade, vimos que alguns de seus elementos poderão ser analisados e modificados pela conduta de cada agente.

A própria teoria psicológica, a primeira entre elas a estudar a culpabilidade, assim se chamava por relacionar a psicologia do indivíduo à sua culpabilidade, tendo essa relação um caráter subjetivo. Apresentou-se como falha e foi abandonada quando se tornou imprecisa na definição de como e quais seriam as relações psicológicas a serem consideradas no seu estudo.

O dolo e a culpa, ora considerados como espécies da culpabilidade, ora presente como elementos seus, possuem uma subjetividade imensa no momento da sua determinação pelo operador do Direito, fazendo com que, em determinados casos, fique difícil identificar a conduta intencional na produção do resultado. Isso faz com que, na definição de algumas condutas, o legislador trabalhe como um matemático na formulação do tipo penal, estabelecendo resultados pelo simples encaixe em uma fórmula (lei) de alguns fatos colhidos.

A valoração subjetiva e psicológica do operador do Direito por si só é muito falha, sendo necessários métodos e teorias oriundos de outras ciências para a análise comportamental do autor de um crime. Em casos onde ocorra a falta da potencial consciência da antijuricidade se tem ausência da culpabilidade, representando uma fragilidade do pensador do Direito que não pode determinar quando o agente seria ou não consciente de que a conduta que está realizando é antijurídica.

Mesmo com a tamanha importância da culpabilidade para o desenvolvimento da teoria do crime no Direito Penal, fica ela a mercê da carga subjetiva de quem o analisa, onde este poderia a seu ver, eliminar, ou adicionar os elementos delicados da culpabilidade no momento de julgar. Seria efetivamente proveitosa a transformação da culpabilidade em ciência, a qual teria métodos e técnicas para sua análise. Uma solução exata para tal feitura ainda não foi encontrada, devido ao caráter subjetivo da culpabilidade, mas sua análise poderia ser feita com maior precisão ao ser entregue nas mãos de especialistas do comportamento humano.

Portanto, um ordenamento jurídico que se propõe a seguir um caminho de acordo com os ditames constitucionais deve ter sempre um cuidado especial com a análise da culpabilidade do agente para que a aplicação das punições consiga atender especificamente à necessidade que a pena deve ter em cada caso concreto.

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