Carlos Alcívar Trejo (CV)
Juan T. Calderón Cisneros (CV)
Julio César Cortés Maya
calcivar@universidadecotec.edu.ec
Universidad Tecnológica ECOTEC
RESUMEN
El presente ensayo presentamos enfoques interesantes desde la perspectiva del Derecho Constitucional ecuatoriano y de la Historia del Ecuador, los cuales han sido aprovechados en lo procedente. Además de un vistazo de conjunto se han desarrollado apartados con el desarrollo de los temas más importantes de la Administración Pública ecuatoriana a la luz de la doctrina contemporánea.
La Ley es necesaria y se justifica como instrumento de control pero las críticas se orientan a lograr una ley equilibrada, justa y conveniente, en protección de quienes formamos la sociedad sin vulneran a nadie.
Palabras Claves: Ley, Constitución, Código Civil, Derogación de la ley, Decretos.
Summary:
This essay we present interesting approaches from the perspective of the Ecuadorian constitutional law and the history of Ecuador, which have been used in the appropriate. In addition to a look of whole sections with the development of the most important themes of the Ecuadorian Government in the light of the contemporary doctrine have developed. The law is necessary and justified as an instrument of control but criticism are aimed at achieving a balanced, fair and convenient, law on protection of those who form the society without violate anyone.
Key words: Law, Constitution, Civil Code, repeal of the law, decrees.
Al mencionar la Ley estamos hablando de unir, legar, acuerdos o convenios es por eso que en este ensayo profundizaremos un poco más sobre este tema ya que argumentaremos sobre algunos artículos que están vigentes y que pertenecen a la Constitución y Código Civil, que tienen que ver con lo que es la Ley; una reconstrucción dogmática del concepto ley en nuestro ordenamiento jurídico conoceremos quienes son los que pueden reformar o derogar una ley, su clasificación, los decretos y además de los elementos que intervienen en la interpretación de la Ley y Justicia en el País.
Viene de la palabra LEGERE que significa leer, si bien se afirma también se deriva de LIGARE que quiere decir "unir". Aunque se señala igualmente que viene de la palabra COLLIGENDE, que se interpreta como acuerdo y convenio; se dice así mismo que viene de LEGUS, que significa legar.
Los Romanos concebían a la Ley como lo que el pueblo manda, dando a entender que la ley es el precepto común que impera en la Republica. (Derecho Consuetudinario)
La filosofía de esta concepción se ha mantenido hasta nuestros días y se halla incorporada en la legislación de muchos países del mundo, porque constituye uno de los principales fundamentos de la democracia.
La escuela Tomista por medio de su máximo representante, (Santo Tomas de Aquino), expresa que la LEY es la ordenación de la razón para conseguir el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.
(Savigny) tratadista francés define a la ley manifestando que es el Derecho Positivo expresando en el idioma, con caracteres propios y revestido de autoridad absoluta.
(Planiol), define a la ley como la regla social obligatoria, establecida, con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Alessandri, siguiendo la misma línea de pensamiento del anterior tratadista, manifiesta que la Ley es una regla de conducta impuesta por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. (Alessandri, 1961)
En nuestro medio. La definición de ley del artículo 1. Del Código Civil”
La Ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite"
Podríamos inclinarnos a creer que la palabra LEY viene de LIGARE ya que uno de los fundamentos objetivos de la ley es el de unir, ligar a los seres humanos en su constante búsqueda del bien común. En todas las definiciones antes indicadas puede observarse que sus autores coinciden en que la ley es una norma social por excelencia porque ella surge y tiene sentido solamente cuando el ser humano vive e interactúa en sociedad.
DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA
En un Estado democrático , debe ser el pueblo, a través de sus mandatarios , el que tome las decisiones fundamentales que hacen relación a su existencia y desarrollo, por esta razón la Ley tiene que ser dictada por los legítimos representantes del pueblo, que en el caso del Ecuador son los diputados que integran el Congreso Nacional.
Por lo dicho, es importante que los ciudadanos elijan en general como sus representantes y especialmente al Congreso Nacional, a los ecuatorianos más destacados tanto por sus cualidades morales como por su capacidad intelectual y su experiencia en la comprensión y solución de los problemas del Estado.
"La declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite"
La intención del legislador es definir la Ley en la forma como ha hecho, es la de darnos a entender que la soberanía radica en el pueblo, el mismo que, por el sistema de representación. Dicta la Ley. Pero además señala que un precepto para llegar a adquirir la categoría de Ley, tiene que pasar por las fases de un determinado proceso, el mismo que está previsto en la Constitución Política de la Republica, luego de lo cual manda, prohíbe o permite actos o conductas sobre asuntos o materias de interés común.
-Obligatoriedad.
-Existencia de autoridad pública.
-Sanción por parte de la autoridad pública.
-Generalidad y permanencia de la ley.
Es carácter fundamental de la ley la obligatoriedad que tienen todas las personas de respetar y obedecer las disposiciones dictadas por la autoridad legítimamente constituida, porque se presume que las ha elaborado para obtener el bien social, pues no se trata de alcanzar el beneficio particular de los ciudadanos , ni de satisfacer necesidades personales.
Parágrafo 2o. CÓDIGO CIVIL.
DE LA PROMULGACIÓN DE LA LEY
Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República.
La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro.
Art. 6.- La ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde entonces.
Podrá sin embargo, en la misma ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgación.
El Art. 13 del Código Civil afirma el carácter obligatorio de la ley al decir:
"Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la Republica, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a personas alguna”.
Resulta imposible pensar que pueda mantenerse el orden social sino contamos con una autoridad encargada de dictar la Ley y hacerla respetar .Autoridad que debe encontrarse dotada de facultades de carácter oficial ,publico, precisamente para que la ley pueda obligar a todos.
En el Ecuador es la Asamblea, o sea sus Asambleístas son los que tienen la facultad de dictar, crear, interpretar leyes, porque así lo dispone expresamente la Constitución Política de la Republica, en su Artículo 120 en sus literales 5, 6, 7,8 ya que los legisladores son los representantes del pueblo (Ciudadanos), elegidos mediante el sufragio.
Es necesario señalar reiteradamente que en la sociedad existe una serie de preceptos de orden moral, religioso, etc., que los miembros de la sociedad tienen que cumplir de acuerdo a sus principios y a su voluntad, sin que exista sanción externa aplicable cuando son violados esos preceptos, pero además encontramos las normas legales que deben ser observadas por todos y que justamente para asegurar su cumplimento van acompañadas de sanciones, dictadas y ejecutadas por la autoridad pública.
Esas sanciones pueden ser preventivas y represivas.
Se asume que la Ley es de carácter general porque teóricamente obliga a todos sin establecer privilegios a nadie, a pasar de esto, la misma ley contempla excepciones en determinadas circunstancias.
Por ejemplo, en el caso de delitos cometidos por menores de edad, estos no deben ser privados de su libertad en cárceles comunes, como acontece con la generalidad de los delincuentes, sino en instituciones de protección de menores. Así mismo cuando nuestro Código Civil dice que el contrato es Ley para las partes que intervienen en el , podemos observar que este precepto no es de carácter general, sino que se aplica solo a quienes han suscrito un determinado contrato.
El carácter de permanencia de la Ley se lo deduce porque ella es dictada por un número indeterminado de hechos, que se producen en determinadas situaciones y mientras subsistan estas la Ley permanece vigente.
Pero además de las cuatro condiciones señaladas, existe una quinta:
Esta condición se basa en lo que se denominado la "moral legislativa”, ya que sin su existencia no habría estabilidad, ni seguridad jurídico social; sin embargo para arreglar determinadas situaciones o hechos, a veces se dictan leyes con carácter retroactivo, pero esto constituye una excepción que debe encontrarse expresamente señalada en dichas leyes.
Esta quinta condición se halla prevista en el Art. 7 del Código Civil, que comienza manifestando:
"Art. 7.-La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley posterior con otra anterior; se observarán las reglas"
Ese mismo código señala las reglas que deben observarse cuando se susciten conflictos entre una Ley posterior y una anterior.
Es preciso tener presenten que el Derecho, por encontrarse íntimamente vinculado con la marcho y el desenvolvimiento de la sociedad, se halla en constante cambio y si esta se transforma, aquel tiene que modificarse, por lo mismo la aplicación de la Ley debe basarse en actual y correcta interpretación.
Aunque aparentemente la interpretación de la Ley puede considerarse como una simple actividad lógica inductiva o deductiva , en realidad se trata de una tarea compleja y delicada que exige además de amplios conocimientos y criterios jurídicos-sociales, un trabajo intelectual teórico -práctico, arduo y profundo.
Según quien efectué la interpretación, esta puede ser:
-Doctrina o privada
-De autoridad pública
Son los siguientes: gramatical, lógico, histórico, sistemático, sociológico y de legislación comparada.
Requisitos para la Existencia de la Ley.
• Son de tipo interno y externo
• Requisitos Externos
- Declaración de la voluntad soberana.
- Proceso o tramite señalado en la Constitución Política para la expedición de la Ley.
Dictar leyes es una de las más importantes y complejas actividades, por lo mismo su elaboración tiene que hacerse observando el procedimiento contemplado en la Constitución Política.
Art. 102.- Las ecuatorianas y ecuatorianos, incluidos aquellos domiciliados en el exterior, en forma individual o colectiva, podrán presentar sus propuestas y proyectos a todos los niveles de gobierno, a través de los mecanismos previstos en la Constitución y la ley.
Sección cuarta
Democracia directa
Art. 103.- La iniciativa popular normativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogatoria de normas jurídicas ante la Función
Legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa. Deberá contar con el respaldo de un número no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas inscritas en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente.
Quienes propongan la iniciativa popular participarán, mediante representantes, en el debate del proyecto en el órgano correspondiente, que tendrá un plazo de ciento ochenta días para tratar la propuesta; si no lo hace, la propuesta entrará en vigencia.
Cuando se trate de un proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la
República podrá enmendar el proyecto pero no vetarlo totalmente.
Para la presentación de propuestas de reforma constitucional se requerirá el respaldo de un número no inferior al uno por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. En el caso de que la Función Legislativa no trate la propuesta en el plazo de un año, los proponentes podrán solicitar al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular, sin necesidad de presentar el ocho por ciento de respaldo de los inscritos en el registro electoral. Mientras se tramite una propuesta ciudadana de reforma constitucional no podrá presentarse otra.
Art. 120.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley:
5. Participar en el proceso de reforma constitucional.
6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados.
8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda.
Sección tercera
Procedimiento legislativo
Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:
1. Regular el ejercicio de tos derechos y garantías constitucionales.
2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la Constitución confiere a los gobiernos autónomos descentralizados.
4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos autónomos descentralizados.
5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a las parroquias.
6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.
Art. 134.- La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde:
1. A las asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de al menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional.
2. A la Presidenta o Presidente de la República.
3. A las otras funciones del Estado en los ámbitos de su competencia.
4. A la Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Fiscalía
General del Estado, Defensoría del Pueblo y Defensoría Pública en las materias que les corresponda de acuerdo con sus atribuciones.
5. A las ciudadanas y los ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional.
6. Quienes presenten proyectos de ley de acuerdo con estas disposiciones podrán participar en su debate, personalmente o por medio de sus delegados.
Art. 135.- Sólo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar proyectos de ley que creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político administrativa del país.
Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará.
Art. 137.- El proyecto de ley será sometido a dos debates. La Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley, ordenará que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea y se difunda públicamente su extracto, y enviará el proyecto a la comisión que corresponda, que iniciará su respectivo conocimiento y trámite.
Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedición, podrán acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.
Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviará a la Presidenta o
Presidente de la República para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta días posteriores a su recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará la ley, y se publicará en el Registro Oficial.
La Ley en si misma constituye un mandato que puede ser imperativo, prohibitivo, o permisivo.
De acuerdo con lo previsto en el Art. 132 de la Carta Magna, decimos que una Ley es constitucional cuando está de acuerdo con los preceptos y principios establecido con dicha carta. Este artículo es su parte oportuna expresa:
"132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones.
Una ley es constitucional en relación al fondo, cuando su contenido respeta los derechos y principios establecidos en la Carta Política.
En consecuencia, si una Ley ha violado esos derechos y principios o no los ha tenido en cuenta, será inconstitucional.
Una ley es constitucional en relación a la forma, cuando se ha cumplido con el trámite ordinario previsto en la Constitución.
Art. 133.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias.
Serán leyes orgánicas:
1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.
2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados.
4. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral.
La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.
Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica.
La Ley puede ser comparada con un organismo viviente, en el sentido de que ella nace, e desarrolla y se extingue; teniendo en cuenta esta comparación podemos conocer las siguientes fases por las cuales atraviesa la existencia de una ley:
-Concepción o Formulación
-Promulgación
-Interpretación
-Derogación
Aunque la doctrina ha clasificado a la ley de diversas maneras, a continuación se hace referencia a la efectuada por la Asamblea Constituyente que expidió la Carta Magna vigente, que en su Art. 133, expresa: "Las Leyes serán orgánicas y ordinarias”, pasando de inmediato a indicar que:
1- Las que regulen la organización y actividades de las Funciones Legislativas, Ejecutivas y Judicial; las del régimen seccional y autónomo de los organismos del Estado, establecidos en la Constitución;
2-Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral;
3- Las que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección;
4-Las que la Constitución determine que se expidan con este carácter
Las demás serán leyes ordinarias"
Del texto del Art. 143 de la Constitución, puede colegirse que las leyes orgánicas tienen un nivel jerárquico más alto que las ordinarias ya que estas no pueden modificar ni prevalecer sobre aquellas.
Art. 10.- (CÓDIGO CIVIL) En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo.
Art. 12.- Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en oposición, prevalecerán las disposiciones especiales.
El Presidente de la Republica, una vez que ha recibido el proyecto de ley aprobado por la Asamblea Nacional, posee dos alternativas:
-Sancionarlo o aprobarlo
-Objetarlo o rechazarlo
En el primer caso, cuando sanciona o aprueba el proyecto de ley, tiene la obligación de promulgarlo.
Promulgar: Posee dos significados , para unos quiere decir publicar solemnemente una ley y hacerla conocer a los habitantes del país; para otros, promulgar es el conocimiento a la aprobación de la ley por parte del Presidente de la Republica quien , luego de haber dado ese consentimiento , ordena la publicación del texto legal en el Registro Oficial. Promulgada la Ley, rige desde la fecha en que se ha producido tal publicación.
Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República.
La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro.
La promulgación de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar nacional del país, que fueren considerados como secretos, se hará en el Registro Oficial, en los talleres gráficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una edición especial de numeración exclusiva, en el número que determine el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
La promulgación de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la Policía Nacional y que fueron considerados como secretos, se hará en los Talleres Gráficos nacionales adscritos, al Ministerio de Gobierno, Cultos, Policía y Municipalidades, en una edición especial del Registro Oficial, de numeración exclusiva, por orden del señor Ministro de Gobierno y a pedido del Consejo Superior de la Policía Nacional, en el número de ejemplares que dicho Organismo estime conveniente.
La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edición, reparto, tenencia y conservación de los ejemplares del Registro Oficial publicados conforme al inciso anterior, corresponde al Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
Art. 137.- El proyecto de ley será sometido a dos debates. La Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley, ordenará que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea y se difunda públicamente su extracto, y enviará el proyecto a la comisión que corresponda, que iniciará su respectivo conocimiento y trámite.
Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedición, podrán acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.
Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviará a la Presidenta o Presidente de la República para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta días posteriores a su recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará la ley, y se publicará en el Registro Oficial.
Derogar es abolir o dejar sin vigencia una ley. El fundamento de la derogación constituye el hecho de que la sociedad vive en constante cambio, lo cual hace que la leyes no puedan permanecer estáticas, inmutables, sino que deben someterse a las transformaciones sociales y ponerse a tono con el momento histórico que le ha tocado vivir.
La derogación de la Ley puede ser expresa o táctica.
Al tratar de la derogación debe mencionarse lo relativo a lo que denomina ley especial. El término "especial" significa lo particular, por lo tanto, las leyes especiales son aquellas que han sido dictadas para regular materias determinadas.
Por ejemplo, frente a las leyes o normas generales, contenidas en el Código Civil, encontramos leyes especiales, como son las de la Ley de Inquilinato, las del Código de Comercio, cuando estemos en presencia de leyes generales frente a leyes especiales, deben prevalecer siempre las normas de estas sobre las generales.
Constituyen ciertas normas de Derecho generales y obligatorias encaminadas a obtener el cumplimiento y la ejecución de una Ley, o dirigidas a las consecuencias de la satisfacción de necesidades públicas,
Existen dos clases de decretos:
- De carácter Legislativo, que son expedidos por la Asamblea Nacional, y se denomina Decretos con Fuerza de Ley.
-De carácter Ejecutivo, dictados por el Presidente de la Republica y se denomina Decretos Leyes.
En virtud de expresas disposiciones constitucionales, solo a la Asamblea Nacional le corresponde dictar las Leyes de la Republica, porque ha recibido esta facultad de la voluntad soberana del pueblo y por lo mismo, si el Congreso dicta un decreto este tiene la fuerza de una Ley.
En casos calificados como urgentes y siguiendo previamente los trámites establecidos en la Constitución Política.
Por lo general los reglamento son dictados por la Función Ejecutiva y las Finalidades que persiguen son las de obtener la aplicación, la ejecución de una Ley, por lo tanto, los reglamentos no pueden ni deben contener disposiciones que lo reformen o deroguen.
Pueden señalarse las siguientes diferencias entre el Reglamento y la Ley:
Constituye un conjunto de normas que contienen decisiones de mero trámite y que por lo mismo no crean derechos, ni extinguen o dejan sin efecto obligaciones. Tampoco pueden interpretar o derogar una Ley, por lo cual el inciso segundo del Art. 140 de la Constitución Política, señala:
"Las atribuciones de la Asamblea que no requieran de la expedición de una Ley, se ejercerán a través de acuerdo o resoluciones"
Algunos acuerdos y resoluciones por importancia que tienen, se publican el Registro Oficial o por la prensa.
Los acuerdos y resoluciones que expiden los Municipios, son los actos decisorios que versan sobre asuntos de interés particular o especial (Ley de Régimen Municipal, Art.126, 2005)
Son normas que en nuestro país las dictan los gobiernos seccionales (Consejos Municipales, Consejos Provinciales), que tienen relación con el manejo y administración de los asuntos relativos a las parroquias, cantones, ciudades y provincias. Por las materias a las cuales se refieren, las ordenanzas abarcan los más diversos tópicos, así por ejemplo, existen de transito, de urbanizaciones, de mercados, etc.
“Las leyes y los principios no viven ni prevalecen inmediatamente por sí mismos. La actividad que los pone por obra y les da existencia son las necesidades y los impulsos del hombre, como asimismo sus inclinaciones y pasiones”.
(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)
CONCLUSIONES.
RECOMENDACIONES.