Carlos Alcívar Trejo (CV)
Juan T. Calderón Cisneros (CV)
Enrique Tamariz Baquerizo (CV)
calcivar@universidadecotec.edu.ec
Universidad Tecnológica ECOTEC
Resumen:
El presente artículo aborda las distintas teorías Doctrinales las cuales sustentan y fundamentan los diversos cambios jurídicos y constitucionales, con el fin de esclarecer los distintos conceptos en la praxis diaria así como el contexto de nuestra legislatura.
Palabras Claves:
Doctrina, Constitución, Escuela, Derecho, Interpretación Jurídica, Estado.
Summary:
This article deals with the different doctrinal theories which underlie and underlie the various legal and constitutional changes in order to clarify the various concepts in everyday practice as well as the context of our legislature.
Key words:
Doctrine, Constitution, legal interpretation, law, school, State.
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1. Introducción:
El objetivo del proyecto de Constitución debe partir del contraste entre el pasado, que para estos efectos constituye la Constitución de 1998, y la posibilidad de futuro que abre el proyecto de Constitución elaborada por la Asamblea Constituyente desarrollada entre diciembre del 2007 y julio del 2008 en Montecristi, Provincia de Manabí. La nueva Constitución de Montecristi: ¿mantiene, mejora y amplía los derechos de la Constitución del 1998? ¿Crea o no mecanismos de garantía y exigibilidad de nuestros derechos?
2. Antecedentes:
Una de las críticas más certeras que ha recibido la Constitución de 1998, fue la de que era prolífica en la parte dogmática, la de derechos, e indolente en la parte orgánica, que no establecía los mecanismos institucionales para el cumplimiento de esos derechos. Efectivamente, la Constitución del 98 enuncia y describe un importante conjunto de derechos clasificados en derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; y colectivos, sin embargo no se establecen mecanismos para garantizar su efectivo cumplimiento ni prescripciones redistributivas, por el contrario deja abierta la puerta a la privatización de la seguridad social, la salud, la educación. En definitiva, los derechos son enunciados sin garantías de mecanismos claros, explícitos, operativos para su aplicación.
3. Análisis de la diversidad de las Escuelas de Interpretación Jurídica.
De acuerdo con esta escuela el derecho como lenguaje se crea espontánea, constante e imperceptiblemente en un determinado pueblo. A su juicio el derecho no es un producto abstracto de la razón humana, sino más bien es el resultado del espíritu del pueblo. (Savigny, 2011) “El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares, luego por la jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algún legislado”.
Por todo ello la legislación debe ser entendida como meras indicaciones. Debemos interpretar la legislación como meras disposiciones provisionales dirigidas a los tribunales. La historia nos enseña que cuando el derecho se encuentra en progreso vivo no se siente necesidad alguna de codificación. “La marcha hacia la codificación es siempre ocasionada por la incontrastable decadencia del derecho”.
El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre (Thibaut y Savigny 1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil alemán. (Thibaut) insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria por razones políticas; (Savigny) se oponía a ello por su posición antes dicha. Y se salió con la suya. Las consecuencias prácticas de la escuela histórica fueron las siguientes:
a) Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.
b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular.
(Francois Geny,1804) quien es su más ferviente emprendedor, critica primeramente la identificación de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre otros
Según (Geny 1900) “El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva). Es aquí donde aparecen otros procedimientos en la búsqueda de las reglas jurídicas:
1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley.
2.- La libre investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con independencia de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único innovador de las escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden.
Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, es por este mismo raciocinio que se le permita al juzgador poder averiguar si ese instrumento de expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente pueda ser admitido.
Esta escuela nació con el objeto de atacar y sustituir la técnica jurídica para la correcta aplicación del derecho. El Derecho libre no es más que el derecho de los individuos y de la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrás del cual se encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento.
A este respecto señala (Ehrlich, 2011) que frente al derecho del Estado, frente a las leyes, existe un derecho dinámico y concreto, un derecho vivo de la vida social. La escuela del derecho libre señala que los procedimientos de interpretación o integración son en gran medida ficticios. Se basan en la suposición ingenua e inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente los mismos deseos del que emplea los métodos de interpretación (juez), por lo que la función del intérprete se constriñe en elegir las premisas legales para obtener una conclusión deseada, que no necesariamente es la que quiso el legislador, y así, la deducción lógica no pasa de ser mera apariencia: no está al servicio de la verdad sino del interés.
La situación anterior, señala (Ehrlich, 2011), motiva para dejar libre el terreno a la observación metódica y a la aplicación práctica del derecho vivo. Las necesidades de la vida jurídica exigen que la ciencia del derecho tenga una función creadora.
La Escuela de la Exegética se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el Derecho es la ley: la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
La interpretación debe consistir en " la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley" dicha reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador que dictó la ley; en consecuencia, el intérprete debe "colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la interpretación del Derecho a partir de un texto legal; es por eso que se caracteriza por el culto legal.
(Ariel Álvarez Gardiol 1979) comentando sobre la Exégesis, refiere que el texto de “la ley es sólo la reproducción histórica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto, sino éste en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo”[1].
Según el jurista argentino (Roberto J. Vernengo 1996) “el método exegético consistía, en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su labor de interpretación del texto legal, en su procesamiento de la información normativa de partida”[2].
La exégesis presupone un dogma; y este dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la ley. Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. El interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la voluntad real del legislador.
El tratadista alemán (Werner Goldschmidt.1910) señala como notas distintivas de la Escuela de la Exégesis las siguientes:
“1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta.
2. Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho.
3. Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo; y sin más punto de apoyo que el raciocinio y la habilidad dialéctica.
4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a través de la misma mediante la analogía.
5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores.
6. En suma, se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: “Dura lex sed lex”. Las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las escritas.”[3]
Son sus principales exponentes Francisco Geny y Julián Bonnecasse. Sostienen que cuando la ley no da solución al problema planteado, debe recurrirse a otras fuentes formales del derecho, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Pero si con ellas tampoco se encontrare la solución adecuada, se debe proceder a lo que el autor denomino la libre investigación científica.
Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que, “según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:
a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;
b) Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley relacionándola con otras normas dentro de un sistema;
c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la costumbre, la autoridad y la tradición) y,
e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la “libre investigación científica”. Se denomina así –libre– porque se encuentra sustraída a toda autoridad positiva y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia. “[4]
Según este método, el sentido de la ley debe determinarse de acuerdos con los intereses del legislador, lo que este hubiera tenido en cuenta si hubiere conocido la problemática del momento del momento. El juez debe decidir el litigio aplicando la norma que él dictaría si fuera legislador. El juez no puede abstenerse de interpretar el pensamiento del legislador para la fecha de su aplicación, frente a las realidades y exigencias de la vida moderna, y con ello, por cuanto al objetivo del derecho es la utilidad social, la exigencia social, la naturaleza de las cosas. Interpretar no consiste en buscar la intención del legislador, sino en indagar la finalidad práctica.
La Teoría Objetiva, busca descubrir la intención de la norma, ZELAYARAN nos dice que “una vez construido el texto de la ley, se desgaja ésta del pensamiento del legislador para vivir una vida propia e independiente, vale decir, que se convierte en una entidad separada de su fuente directa y se subordina, esencialmente, al medio social y a sus transformaciones. En consecuencia, la ley puede cobrar un sentido diverso del que pensaron sus autores, inclusive, llegar a producir resultados no previsibles en la época de su promulgación”.[5]
El conocimiento de las teorías sobre la interpretación resulta de gran importancia, pues, según la que adopte el intérprete, seleccionará también su método interpretativo.
La interpretación objetiva: se fundamenta en el resultado a obtener de la interpretación. Puede ser literal, extensiva o restrictiva.
• La interpretación es literal, cuando se limita a utilizar las reglas del lenguaje común para asignar un significado a las normas.
• La interpretación es extensiva, cuando busca encontrar significados que no se desprenden de una simple lectura de la norma, sino que se profundiza para dar un significado mucho más extenso a la norma interpretada.
• La interpretación es restrictiva, cuando persigue restringir el significado de las palabras contenidas en la norma jurídica, persiguiendo evitar los efectos negativos que produciría la aplicación literal de la norma que se interpreta.
Escuela Teleológica o Finalista
Representada por Pablo Verdery y Eeyohena. Toda norma tiene un fin práctico; el intérprete debe consultar ese fin.
Sin embargo, debe decirse que la norma no tiene un solo fin, sino una serie sucesiva de fines.
Piensa esta escuela que "las normas jurídicas tienen un fin práctico, y este es el que debe indagar el intérprete, y no la voluntad o intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más adecuada. Esta se deducirá de las necesidades de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la aprobación de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.
El Método Teleológico es el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.
Raúl Peña Cabrera, quien, comentando “la Interpretación Teleológica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir considerar la “ratio legis”. La captación del espíritu de la ley implica el empleo de procedimientos lógicos y valorativos.”[6]
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su “ratio legis”, es decir, en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien afirma que “según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de elaboración de la ley ”[7]
Este método fue expuesto por Savigny en su obra de Sistema de derecho romano actual ,en el cual manifiesta “que el derecho popular y el legislador son el verdadero representante de la ley”.Savigny considera que se interpreta la ley de dos formas .1) la ley aislada: debe ser interpretada de forma gramatical, lógica, histórico y sistemático.2) Cuando la ley es defectuosa se dispone de tres medios a) analizar el conjunto de la legislación b) indagar los motivos de ley c) apreciar el resultado obtenido con la interpretación . Este método es muy importante ya que aporta a la evolución histórica de la interpretación del derecho.
La escuela de libre investigación científica su mayor exponente fue (Francois Geny 1900) con su obra Método de interpretación y fuentes del derecho positivo privado .Los postulados de este método son seis ; 1) (Geny) entiende por fuentes formales “ las imperativas de autoridades externas al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio ,cuando tiene por objeto propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica” Estas fuentes son la ley escrita ,la costumbre y la tradición o autoridades, 2) La ley escrita cubre el pensamiento del legislador además revelan en que época se realizó la ley , 3) Se debe descubrir elementos extrínsecos los cuales nos van a servir para saber el hecho el cual hizo que el legislador creara esa ley. 4) Estudio de trabajos preparatorios. 5) La costumbre revela un sentimiento jurídico el intérprete se impone ante ella.6) Es considerada libre porque no puede encontrar bases sólidas más que los elementos objetivos que solo la ciencia puede revela.
Escuela del derecho libre Esta escuela se inicia en Alemania en 1906 por el profesor (Hermann Kantorwicz 1964) sus principales postulados son: 1) No cree que la ley sea la única fuente de derecho positivo considera que hay que reconocer normas que brotan de la conciencia del pueblo2) El derecho libre es independiente del estatal pero da origen a este.
Su principal exponente fue (Saleilles1912). Este método se basa en que la ley se independiza de su autor para vivir su propia vida, es decir, una ley debe ir evolucionando de acuerdo a las necesidades de la sociedad y en el tiempo en que se encuentre.
(Rudolf von Ihering 1872) fue su fundador; esta escuela considera estos postulados: 1) La norma debe estar creada con un fin que ayude a la sociedad 2) Toda ley es escrita por un motivo. El método teleológico manifiesta que una ley debe tomar en consideración el valor social y los valores sociales contenidos en ella.
4. Análisis de la Influencia entre las distintas Doctrinas con la Constitución Ecuatoriana.
Argumentación con nuestra constitución.
Podríamos argumentar unas de las innovaciones de la nueva Constitución, la nueva clasificación de los derechos. De hecho, en la Carta Política del 2008, los derechos económicos, sociales y culturales, son reemplazados por los derechos de BUEN VIVIR, y los civiles por los DERECHOS DE LIBERTAD, los colectivos por los DERECHOS DEL PUEBLO, los políticos por los DERECHOS DE PARTUCUPACION, los derechos de debido proceso por los de DERECHOS DE PROTECCION, y los derechos de los grupos vulnerables por los DERECHOS DE LAS PERSONAS Y LOS GRUPOS DE ATENCION PRIORITARIA. Este artículo recapitula en forma sistemática, cada uno de estos derechos, contrastando con la Constitución de 1998.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El
Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
CONCLUSIONES:
RECOMENDACIONES:
Ehrlich. (sabado 3 de septiembre de 2011). interpretacion juridica y sus escuelas. Recuperado el 23 de noviembre de 2013, de interpretacion juridica y sus escuelas: http://interpretacionjuridicaysusescuelas.blogspot.com/2011/09/interpretacion-juridicay-sus-escuelas.html.