Ana Carla de Rossi*
Fátima Fagundes Barasuol Hammarstron **
Jocias Maier Zanatta ***
Universidade de Cruz Alta, Brasil
anacarla.rossi@windowslive.comRESUMO:
A presente monografia visa abordar a mudança nas relações familiares, o surgimento de novos tipos de família, a necessidade de dar uma família para quem não mais a tem, a demora no Brasil do processo de adoção, os prós e contras de passar por cima do rígido regramento da Nova Lei de Adoção, Lei 12.010/2009, as principais alterações, e a reflexão da necessidade de conhecimentos e esclarecimentos à sociedade, principalmente dos pretendentes de uma possível adoção, tendo como base de estudo, pesquisas em obras doutrinárias, reportagens veiculadas ao tema, e sites sobre adoção. Interessante ressaltar, o surgimento da família monoparental, que a família constituída por mãe ou pai apenas, e da adoção homoparental, que é a adoção requerida por duas pessoas do mesmo sexo que mantém relação homoafetiva.
Palavras-Chave: Família, Adoção, Nova lei de adoção.
LA FAMILIA Y LA ADOCCIÓN: CAMBIOS EN LAS RELACIONES
RESUMEN:
La presente monografía pretende abordar el cambio en las relaciones familiares, el surgimiento de nuevos tipos de familia, la necesidad de dar una familia para quien no más la tiene, la demora en Brasil del proceso de adopción, los pros y contras de pasar por encima del nivel de la Ley de Adopción, Ley 12.010 / 2009, las principales alteraciones, y la reflexión de la necesidad de conocimientos y aclaraciones a la sociedad, principalmente de los pretendientes de una posible adopción, teniendo como base de estudio, investigaciones en obras doctrinales, reportajes vehiculados al tema, y sitios sobre adopción. Es interesante resaltar, el surgimiento de la familia monoparental, que la familia constituida por madre o padre sólo, y de la adopción homoparental, que es la adopción requerida por dos personas del mismo sexo que mantiene relación homoafectiva.
Palabras clave: Familia, Adopción, Nueva ley de adopción.
THE FAMILY AND ADOPTION: CHANGES IN RELATIONSHIPS
ABSTRACT
This monograph aims to address the change in family relationships, the emergence of new types of family, the need to give a family to those who do not have it, the delay in Brazil of the adoption process, the pros and cons of going over strict regulation of the New Law of Adoption, Law 12.010 / 2009, the main changes, and the reflection of the need for knowledge and clarification to society, especially those seeking a possible adoption, based on studies, research on doctrinal works, theme, and adoption sites. Interestingly, the emergence of the single-parent family, the family consisting of only mother or father, and homoparental adoption, which is the adoption required by two persons of the same sex that maintains homoaffective relationship.
Keywords: Family, Adoption, New Adoption Act.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Ana Carla de Rossi, Fátima Fagundes Barasuol Hammarstron y Jocias Maier Zanatta (2017): “A família e a adoção: mudanças nas relações”, Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, (octubre-diciembre 2017). En línea:
http://www.eumed.net/rev/cccss/2017/04/familia-adocao-relacoes.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/cccss1704familia-adocao-relacoes
1 INTRODUÇÃO
Este estudo teórico é resultado do Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) do Bacharelado em Direito da Universidade de Cruz Alta (UNICRUZ), e tem por objetivo discorrer sobre a mudança nas relações familiares, o surgimento de novos tipos de família, a demora no Brasil do processo de adoção e, os prós e contras da Nova Lei de Adoção (Lei 12.010/2009).
Cada vez mais, temos crianças e adolescentes crescendo dentro de abrigos, a espera de um lar, a espera de quem os ame, de quem os cuide. Este trabalho diz respeito da modificação da família e a adoção, e foi baseada em obras doutrinárias, sites da internet sobre o assunto, e notícias veiculadas. Para melhor entendermos a problemática desse instituto, falaremos da família e sua evolução em um primeiro momento, após, passaremos ao entendimento da adoção, seus requisitos, natureza jurídica e algumas modalidades da mesma.
As famílias evoluíram e mudou-se o conceito ao longo dos tempos, a família de hoje não é mais apenas pai, mãe e prole, a família são os indivíduos, formados pela geração, sexo, interesse e função, havendo diferentes níveis de poder, e onde os comportamentos de um membro afetam e influenciam os outros membros e permitem o reconhecimento de outras entidades familiares, como as uniões de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da filiação socioafetiva entre outros avanços.
Com isso, os paradigmas do direito de família foram alterados e essas novas relações levaram a busca e inserção de soluções práticas no âmbito do Direito das Famílias. O filho passou a ser sujeito de direito, e ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que o envolve, sendo o Estado legítimo para adentrar o recesso familiar, com a perspectiva de defender os menores que o habitam, fiscalizando o adimplemento de tal encargo, podendo suspender ou até excluir o poder familiar.
Com a perda do poder familiar, a adoção seria uma forma de garantir o direito fundamental de crianças e adolescentes à convivência familiar, visto que possui natureza irrevogável e assegura ao adotando os direitos de filiação. O problema é que apesar de algumas mudanças da Nova Lei de Adoção, Lei 12.010/2009, a espera das crianças e adolescentes dentro de abrigos é longa demais, muitos saem de lá adultos, conhecendo apenas aquele ambiente e completamente despreparados para vida em sociedade.
A demora no processo legal, leva alguns pretendentes a utilizar meios ilícitos como por exemplo a adoção à brasileira ou adoção consentida, que é a entrega direta da família biológica aos adotantes. Alguns doutrinadores são a favor dessa prática, visto que acreditam que reduziria uma boa quantidade de menores nos abrigos, enquanto que outros acreditam que essa prática facilitaria o tráfico de crianças e adolescentes.
Para tanto, o artigo está estruturado em quatro sessões, no início é apresentada a introdução do estudo, em seguida resgate teórico sobre família, que aborda os seguintes temas: conceito de família, evolução histórica da família, direito de família, e a suspensão, desconstituição da família e a perda do poder familiar. Na terceira sessão é apresentado pesquisa teórica sobre adoção, com os seguintes itens: conceito de adoção, evolução histórica da adoção, natureza jurídica da adoção, requisitos da adoção, efeitos da adoção, tipos de adoção, mudanças na lei nacional de adoção e, desinformações sócio culturais. E, por fim, as considerações finais do estudo.
2 FAMÍLIA
2.1 CONCEITO
Analisando a palavra família, encontra-se os mais variados significados e conceitos. No código civil há uma definição sobre casamento, mas não há um conceito ou uma definição sobre família. Já, a Constituição Federal Brasileira diz que a família é a base da sociedade e goza de proteção especial do Estado, e para efeito dessa proteção, reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, entendendo como sendo também parte dessa entidade, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 3ª e 4ª, da CF/88).
Conforme mostra Diniz (2014), o CC e a lei nº 9.278/96 sobre a União Estável que regulamenta o § 3º do art. 226 da Carta Magna, reconheceram como família, a decorrente de matrimônio e como entidade, não só a oriunda de união estável como também a comunidade monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente de existência de vínculo conjugal que a tenha originado.
Nogueira (s.p) define o termo família:
A família é uma sociedade natural formada por indivíduos, unidos por laço de sangue ou de afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência. A afinidade se dá com a entrada dos cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento.
Segundo Ferreira, (2008, p.396), família é um conjunto de “[...]pessoas aparentadas que vivem na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos”; ou ainda, “pessoas do mesmo sangue, origem, ascendência”.
Ainda dentro da concepção de família:
[...] não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do direito. Assim, sua extensão não é coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de família. (VENOSA, 2011, p.01)
Para diversos autores a família tradicional é aquela formada pelo pai, mãe e filhos, segundo Cabral (2008, s.p):
A bitolada concepção de que a família brasileira se configura tão somente pelo vínculo matrimonial tanto no civil, quanto no religioso se afigura obsoleta, mormente porque a realidade social vigente, passou a exigir novos paradigmas e regulamentação legal conveniente.
A família representaria um grupo social, ou um grupo doméstico ligado por descendências que influenciaria e seria influenciado por outras pessoas ou grupos, quase confundido com clã, sempre existindo algum grau de parentesco. Compartilha-se do mesmo sobrenome, herdado dos ascendentes diretos, unindo-se por laços capazes de manter os membros moralmente, materialmente e reciprocamente durante uma vida e durante as gerações, (VENOSA,2011).
A jurista Dias (2011, s.p), fala em seu artigo publicado no site, sobre família:
Difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, um conjunto de pessoas ligadas a um casal, unido pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, sendo o pai a figura central, na companhia da esposa, e rodeados de filhos, genros, noras e netos.
Para Venosa, (2011, p.02), “Em um conceito amplo, família seria parentesco, os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, mais os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, sendo que o mesmo não seria considerado parente” Ainda, Venosa (2011, p.02), “Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar”.
A Constituição Federal em seu artigo 226 defende a família como base da sociedade, com proteção do Estado, e em seu parágrafo 4º do mesmo artigo: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Para Andrade (2010, s.p.) “A morte do filho acaba com a família, entretanto quando ocorre a morte do homem ou da mulher há alteração de família para uma família monoparental”.
Ainda Andrade, (2010, s.p.):
A família monoparental também surge com a adoção, vez que tanto o homem quanto a mulher podem adotar um filho individualmente. A separação e o divórcio não atingem o conceito de família, juridicamente falando, assim, mesmo com sua ocorrência, com a existência de um filho a família não deixa de existir. A família é individualizada por cada filho – 1 homem e 1 mulher com 5 filhos formam 5 famílias – juridicamente falando.
Para Santana, (2012, p.15):
A família é considerada uma instituição responsável por promover a educação dos filhos e influenciar o comportamento dos mesmos no meio social. O papel da família no desenvolvimento de cada indivíduo é de fundamental importância. É no seio familiar que são transmitidos os valores morais e sociais que servirão de base para o processo de socialização da criança, bem como as tradições e os costumes perpetuados através de gerações.
Nesse contexto, há um paradoxo de conceituações para compreensão de família, sendo que o Direito Civil moderno considera membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco (VENOSA, 2011, p.01). Independente da denominação em que ela se apresente, a família, tem um papel essencial, fundamental para as necessidades das crianças e dos adolescentes (SANTANA, 2012, p.15).
Numa definição sociológica, Zannone (2001, s.p diz que a família compreende uma determinada categoria de ‘relações sociais reconhecidas e portanto institucionais’. Dentro deste conceito, a família ‘não deve necessariamente coincidir com uma definição estritamente jurídica’.
Pode-se definir família com dois conceitos: família em sentido amplo e família em sentido estrito. Em sentido estrito, família é o pai, a mãe e os filhos, esses constituindo um núcleo, se o casal teve relações anteriores à atual, os filhos dessas outras uniões, fazem parte do núcleo familiar, ou seja, no sentido estrito de família. Fazem parte desse conceito não só o casal homem e mulher, mas também casais homossexuais com a sua prole. E família em sentido amplo, é aquela que além dos indivíduos integrantes do conceito estrito de família, estão integrados os parentes que são ligados com vínculos consanguíneos ou de afinidade, considera família além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que sejam dependentes financeiramente e que constem em seu assentamento individual (DINIZ, 2014).
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
A família pode ser considerada a unidade social mais antiga da sociedade. Antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, constituía-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio, onde todos os membros da família assumiam obrigações morais entre si, sob a liderança do “patriarca”, reunindo em uma mesma comunidade todos seus descendentes, os quais compartilhavam de uma identidade cultural e patrimonial, que com o crescimento territorial e populacional desses “clãs”, essas entidades familiares passaram a unir-se, formando as primeiras tribos, grupos sociais compostos de corporações de grupos de descendentes(CUNHA, 2009).
Pereira apud Dill-Calderan (s.p):
[...] a evolução da família fazendo menção a três fases históricas, sendo elas: o estado selvagem, barbárie e civilização. No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte.
Segundo Engels, 1997 apud Venosa (2011, p.03), no estado primitivo das civilizações, o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). A mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início, um caráter matriarcal, porque a criança sempre ficava junto à mãe, que a alimentava e a educava.
Pereira, 1993 apud Venosa (2011, p.03) aponta que essa posição antropológica que sustenta a promiscuidade não é isenta de dúvidas, entendendo ser pouco provável que essa estrutura fosse homogênea em todos os povos.
Posteriormente, na vida primitiva, as guerras, a carência de mulheres e talvez uma inclinação natural levaram os homens a buscar relações com mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Os historiadores fixam nesse fenômeno a primeira manifestação contra o incesto no meio social (exogamia). No curso da história, o homem marcha para relações individuais, com caráter de exclusividade, embora algumas civilizações mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como ocorre até o presente (VENOSA, 2011).
Segundo Bossert-Zannoni (1996, apud VENOSA, 2011, p.03):
A monogamia desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte-se, portanto, em um fator econômico de produção, pois está se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai se reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante transfere-se ao âmbito espiritual, qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre seus membros.
Na Babilônia, a família fundava-se no casamento monogâmico, mas o direito autorizava esposas secundárias caso a primeira esposa não pudesse conceber um filho ou em caso de doença grave (GAUDEMET,1967 apud, VENOSA, 2011, p.04).
Na antiguidade o sacramento matrimonial era a única forma de iniciar uma família, era indissolúvel, tornando as entidades familiares severas e sem vínculo de afeto.
Na Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos era quase absoluto. No Direito romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família romana (COULANGES, 1958 apud VENOSA, 2011).
O modelo de família brasileiro encontra sua origem na família romana que, por sua vez, se estruturou e sofreu influência no modelo grego.
Sobre a influência do Direito Romano Dill-Calderan (s.p):
O Direto Romano marcou de forma expressiva o Direto de Família. Os conceitos de família e filiação eram alicerçados no casamento e no autoritarismo, imposto pela figura do pater, dando origem ao termo pátrio poder, hoje denominado poder familiar. Esses conceitos incorporaram-se ao antigo Código Civil brasileiro, sendo que ainda hoje se percebe a sua influência e seus resquícios na legislação vigente.
Os membros da família antiga eram unidos pela religião doméstica e o culto dos antepassados dirigido pelo pater. A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido. Por um largo período da antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados. Por essa razão, havia necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena de não mais serem cultuados os antepassados, que cairiam em desgraça. Era sempre necessário que um descendente homem continuasse o culto familiar, daí a importância da adoção, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de assim o fazer o filho de sangue. O celibato era considerado uma desgraça, porque o celibatário colocava em risco a continuidade do culto. Porém, não bastava gerar um filho, este deveria ser fruto de um casamento religioso, porque um filho bastardo ou natural não poderia ser o continuador da religião doméstica. O cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-as de solenidades perante a autoridade religiosa (VENOSA, 2011).
A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica. Várias civilizações do passado incentivavam o casamento da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido. O nascimento de filha não preenchia a necessidade, pois ela não poderia ser a continuadora do culto de seu pai quando contraísse núpcias (VENOSA, 2011).
Nesse sentido (PEREIRA apud DILL-CALDERAN, s.p):
[...] casamento sofreu uma grande variação em sua essência, pois o cristianismo elevou o casamento à sacramento. “[...] O homem e a mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual e de maneira indissolúvel”. O sacramento do casamento não poderia ser desfeito pelas partes, somente a morte separaria a união indissolúvel entre um homem e uma mulher, simbolizada através da troca de alianças.
Desaparecida a família pagã, a cristã guardou esse caráter de unidade de culto, que na verdade nunca desapareceu por completo, apesar do casamento ser tratado na história mais recente apenas sob o prisma jurídico e não mais ligado à religião oficial do estado. A família sempre foi considerada como célula básica da Igreja (TEIXEIRA, 1993 apud VENOSA, 2011).
Para Venosa (2011, p.05):
A ciência do direito demonstrou nos últimos séculos o caráter temporal do casamento, que passou a ser regulamentado pelo Estado que o inseriu nas codificações a partir do século XIX como baluarte da família.
O Estado ainda sofria forte influência da igreja católica, sendo tal visão traduzida em regras que geravam preconceito em relação às uniões que não decorriam do casamento católico. No entanto, aos poucos o Estado começou a se afastar das interferências da igreja e passou a disciplinar a família sob o enfoque social; a instituição familiar deslocou-se do posto de mero agente integralizador do Estado, para peça fundamental da sociedade. Nesse compasso, inicia-se a mudança do ideal patrimonialístico, com indícios ligados ao modelo familiar estatal, além do caráter produtivo e econômico, abrindo espaço para a estrutura afetiva embalada pela solidariedade. A família atual difere das formas antigas no que concerne as suas finalidades, composição e papel de pais e mães. Os ofícios não são mais transmitidos de pai para filho dentro dos lares e das corporações de ofício. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas.
Nesse sentido, Dill- Calderan, (s.p):
[...] com o passar do tempo nasceu um novo conceito de família, ou seja, aquela formada não unicamente pelo sacramento do casamento, mas pelo elo do afeto, surgindo assim, a família da pós-modernidade.
O Estado entedia, até então, que a família apenas surgia a partir do casamento. Os conjuntos de pessoas unidos sem tal convenção não eram considerados família e, em razão disso, não mereciam a proteção estatal. Contudo, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve um impacto relevante sobre tais concepções, por meio dos princípios constitucionais elencados que refletiram diretamente no Direito de Famílias.
O artigo 1°, III, da Constituição Federal, que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana, é considerado por alguns doutrinadores, como o ponto de transformação do paradigma de família; um único dispositivo espancou séculos de hipocrisia e preconceito.
Deste modo, com toda essa ordem de valores trazidas pela Carta Magna, o Código Civil, que estava em trâmite no Congresso Nacional antes desta ser promulgada, precisou passar por um 'tratamento profundo', para que se adequasse aos parâmetros constitucionais. Como leciona Maria Berenice Dias “daí o sem-número de emendas que sofreu, tendo sido bombardeado por todos os lados”.
A partir de então, foram várias as inovações jurídicas merecendo destaque: a igualdade conferida aos homens e mulheres, tornando igualitária a proteção de ambos e se estendendo, também, aos filhos, fossem provenientes, ou não, do casamento ou por adoção; o divórcio, como método de dissolver o casamento civil (nova redação dada ao §6º do art. 226 da CF) e, do mesmo modo, a equiparação, no que tange aos direitos garantidos à família formada através do casamento, assim como à constituída pela união estável e às monoparentais, figuras novas do ordenamento jurídico brasileiro.
Para as autoras Dill-Calderan (s.p):
A mulher aos poucos foi conquistando seu espaço no lar e na sociedade. Aos poucos, passou a ser responsável pela manutenção do culto, iniciando assim, uma nova fase, e mesmo sem autonomia, começou a cumular funções, através de seu sacerdócio doméstico.
Ainda, nesse sentido, Venosa, (2011, p.05):
A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família [...] A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações, a mulher, não sem superar enormes resistências, alcança os mesmos direitos do marido.
Aumenta o número de divórcios gerados pelos conflitos sociais das novas posições sociais dos cônjuges, das pressões econômicas e dos desgastes das religiões tradicionais. A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não tem mais como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família estrutura-se independente das núpcias. Na década de 70, em toda civilização ocidental, fez-se sentir a família conduzida por um único membro, o pai ou a mãe. Novos casamentos dos cônjuges separados formam uma simbiose de prole. O controle da natalidade ocorre nas sociedades mais sofisticadas. Ao contrário, nas nações pobres, aumentam os problemas e a miséria. As emigrações étnicas para países desenvolvidos criam novas células familiares, com novos valores. Casais homoafetivos vão paulatinamente obtendo reconhecimento judicial e legislativo (VENOSA, 2011).
2.3 DIREITO DE FAMÍLIA
Sobre o Direito de Família, (LEHMANN apud DINIZ, 2014, p.18):
É, portanto o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família.
Beviláqua, (1937 apud DINIZ, 2014, p.17), descreve Direito de Família quase com o mesmo sentido:
Constitui o direito de Família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
De conformidade com sua finalidade infere-se que tais normas regem as relações pessoais entre cônjuges ou conviventes, entre pais e filhos, entre parentes, como as que tratam dos efeitos pessoais do matrimônio, da filiação, ou as que autorizam o filho a promover a investigação de sua paternidade, etc, regulam as relações patrimoniais que surgem entre marido e mulher ou companheiros, entre ascendentes e descendentes, entre tutor e pupilo. Disciplinam também, as relações assistenciais que existem entre os cônjuges ou conviventes, os filhos perante os pais, o tutelado ante o autor e o interdito em face do curador (PEREIRA apud DINIZ, 2014).
Para Andrade, (2010, s.p.), Direito de Família “É o conjunto de normas que regulam o casamento e seus efeitos patrimoniais, as relações familiares e seus efeitos, bem como a regulamentação de institutos de proteção”.
Segundo Diniz (2002, p. 04-05), o casamento é o centro de onde irradiam as normas básicas do direito de família, que constituem o direito matrimonial, que envolve normas concernentes à validade do casamento, às relações pessoais entre os cônjuges, com a imposição de direitos e deveres recíprocos, bem como as suas relações econômicas, que chegam até a constituir um autêntico instituto, que é o regime de bens entre cônjuges e à dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial.
A mesma autora diz ainda, que existem relações familiares fora do matrimônio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais, e que no Código Civil de 1916 foram ignoradas com o intuito de fortalecer a família legítima, mas a legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger a família não matrimonial e de conferir efeitos ao concubinato ou ao companheirismo. O atual Código Civil distinguiu o concubinato da união estável como comprovam por exemplo, alguns artigos do código citados abaixo:
Art. 1723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Art. 1724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
O concubinato, antes discriminado, conheceu uma evolução no tratamento a ele dispensado, saindo de uma situação à margem da lei, cujos efeitos recebiam tratamento, quando muito, de direito obrigacional, para o reconhecimento como instituto de direito de família, com nova denominação de união estável. A união estável é hoje reconhecida constitucionalmente como entidade familiar, merecendo a proteção do estado. Com isso, gera efeitos jurídicos, inclusive patrimoniais.
As relações de parentescos são comandadas pelo direito parental, que contém normas sobre filiação, adoção, poder familiar e alimentos. Os institutos de direito protetivo são regulamentados pelas normas do direito assistencial atinentes às relações que substituem às familiares, ou seja, a guarda, a tutela e a curatela, e pelas normas relativas às medidas específicas de proteção ao menor. (DINIZ, 2014).
Seguindo o raciocínio da mesma autora a família é o próprio objeto do direito de família, embora contenha normas a respeito da tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não são seus genitores, e à curatela, que não tem qualquer relação com o parentesco, mas que encontra base jurídica devido à semelhança ou analogia com o sistema assistencial dos menores.
Na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocábulo família:
A legislação com base nessas acepções emprega a palavra família tendo em vista os critérios dos efeitos sucessórios e alimentares, da autoridade e o das implicações fiscais e previdenciárias (MAZEAUD, apud DINIZ, 2014, p.25).
No critério sucessório a família abrange os indivíduos chamados por lei a herdar uns dos outros. Todos os parentes da linha reta ad infinitum (ascendentes e descendentes), os cônjuges, os companheiros e colaterais até o 4º grau. Para os efeitos alimentares, consideram-se família os ascendentes, os descendentes e os irmãos. Já no critério da autoridade a família restringe-se a pais e filhos, pois nela se manifesta o poder familiar, ou seja, as autoridades paterna e materna, que se fazem sentir na criação e educação dos filhos.No critério fiscal, em relação ao imposto de renda, a família reduz-se ao marido, à mulher, aos filhos menores, aos maiores inválidos ou que frequentam a universidade às expensas do pai, até a idade de 24 anos, às filhas enquanto solteiras e ao ascendente inválido que vivam sob a dependência econômica do contribuinte, e aos filhos que morem fora do ambiente doméstico, se pensionados em razão de condenação judicial. Para efeitos previdenciários a família abrange o casal, os filhos até 18 anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição, menores de 18 anos ou inválidas, incluindo a companheira do trabalhado. Num sentido técnico, entende-se como família o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto, numa mesma economia e sob a mesma direção (DINIZ, 2014).
Para Venosa, ( 2011, p.09):
[...] o Direito e o legislador agem diretamente sobre os fenômenos derivados da família, é inseparável do Direito qualquer estudo da família. Durante muitos séculos acreditou-se que esses dados eram imutáveis. No entanto, o século XX demonstrou o contrário, com evolução da ciência genética, bem como questões geradas pelo transexualismo, homossexualismo etc.
O direito de família era baseado na igreja católica, e no sagrado matrimônio indissolúvel, tendo como finalidade a continuidade da prole, a separação do casamento canônico abriu caminho para uma revisão desse conceito. O direito de família, ramo do direito civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais e bem-estar social (VENOSA, 2011, p.10)
A evolução moderna, com inversão de valores, liberação sexual, conquista do poder pela mulher, alteração de padrões de conduta social, levou a busca de soluções adequadas aos problemas surgidos na área do direito de família, acolhidas, de modo à atender à preservação da coesão familiar e dos valores culturais, acompanhando a evolução dos costumes.
O moderno direito de família rege-se pelos seguintes princípios, na concepção de Diniz, (2014):
Para Venosa (2011,p. 12):
O direito de família, por sua natureza, apresenta características que o afastam dos demais ramos do direito privado, como já apontamos. A sociedade procura regular e tutelar a família da forma mais aceitável possível no tempo e no espaço. O Estado intervém na estrutura da família em prol da preservação da célula que o sustenta, em última análise.
É um direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador). Suas normas são cogentes ou de ordem pública. Suas instituições jurídicas são direitos-deveres. É um ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importância social da família (DINIZ, 2014).
Ainda segundo Diniz (2014, p.43):
É o direito das pessoas projetado no grupo doméstico, tendo aspectos patrimoniais que se encontram em função dos interesses pessoais e familiares, uma vez que se organiza em razão de seus membros e opera através da atuação deles, individualmente considerados, tendo sempre em vista o interesse do Estado.
Atualmente, este ramo do direito caracteriza-se por um acentuado predomínio de regras com carácter obrigatório, não podendo ser afastadas pela vontade dos particulares. O interesse público subjacente neste direito determina a existência de um largo número de regras jurídicas imperativas e que vão determinar basicamente as relações familiares existentes.
2.4 A SUSPENSÃO, A DESTITUIÇÃO DA FAMÍLIA E A PERDA DO PODER FAMILIAR
De objeto de direito, o filho tornou-se sujeito de direito. Essa inversão ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que o envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade, mas de encargo imposto por lei aos pais; o poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. Este encargo ou munus, diz respeito à intervenção na vida e nos bens dos filhos, o dever dos pais para com sua prole, até que estes alcancem a maioridade civil, ou sejam emancipados (RIZZARDO, 2008 p. 609).
O Estado é legítimo para adentrar o recesso familiar, com a perspectiva de defender os menores que o habitam. Assim, fiscaliza o adimplemento de tal encargo, podendo suspender ou até excluir o poder familiar (DIAS, 2009, p.392).
No entanto, não deve haver confusão entre o dever da família para com seu filho e o dever do estado no controle dessa relação. O Código Civil, em seu artigo 1513, retrata que é defeso de qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão da vida instituída pela família, cabendo aos pais o controle sobre a família e os filhos devendo agir de forma digna e moral, ao Estado incumbe-se formular e executar a política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente, em parceria com a sociedade, controlando a esfera negativa da atuação dos pais, tendo responsabilidade para agir quando os genitores não cumprem o disposto em lei.
Para Gonçalves (2013, p. 138) a suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor.
Para Dias (2009, p.392):
A suspensão, extinção e a destituição do poder familiar constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo, visando preservar o interesse da prole, afastando-a de influências nocivas. Em face das seqüelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada a perda, extinção ou destituição do poder familiar quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho.
Conceitua-se destituição do poder de família, a pena ou castigo imposto aos pais, o representante legal, quando estes praticarem uma das condutas descritas no artigo 1638 do Código Civil, quais sejam: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e incidir reiteradamente nas faltas anteriormente citadas. A destituição está prevista, também, no Estatuto da Criança e Adolescente, em seu artigo 129, inciso X– “São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: X - suspensão ou destituição do poder familiar”.
A suspensão e a modificação do poder familiar dizem respeito a restrições no exercício da função paterna que podem referir-se à sua totalidade, esvaziando, relativamente, qualquer dos pais, ou a ambos, todo o conteúdo de poderes e deveres que tenham com relação ao filho, como também parte dele, atingindo certas e determinadas faculdades, sempre em consideração às circunstâncias particulares da relação com o filho e aos motivos que levaram à assim proceder.
De acordo com a concepção de Comel (2003, p.262):
Consiste numa restrição imposta judicialmente àquele que exerce o poder familiar e que vier ou abusar de sua função e prejuízo do filho, ou a estar impedido temporariamente de exercê-la, pela qual se retira parcela de sua autoridade. A medida de destituição do poder familiar deverá ser tomada em último caso, quando, apesar de aproveitado todos os meios necessários para se manter a criança em seu lar, a mesma continua vivendo sob uma situação de risco.
O Ministério Público tem legitimidade para intentar uma ação atinente ao poder familiar devido a sua função de fiscal da lei e curador dos interesses da criança e adolescente. Assim reza o artigo 201, inciso III do Estatuto da Criança e Adolescente: “compete ao Ministério Público: promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do pátrio poder”(DINIZ, 2014).
A suspensão do poder de família é uma medida provisória, passado o lapso temporal da punição os titulares do poder de família, pais ou responsável, reassumem seus deveres e direitos em relação ao filho. Já na destituição do poder de família, quando houver transitado em julgado sobre a decisão de destituição, os titulares do poder familiar perdem o direito de exercerem tal poder sobre o filho (GONÇALVES, 2013).
Segundo Dias, (2009, p. 393):
A suspensão é medida facultativa, o magistrado pode deixar de aplicá-la, de modo a ser decretada com referência a um único filho ou a todos, abrangendo apenas algumas prerrogativas do poder familiar, como exemplo a má gestão dos bens do menor afasta o genitor da administração deste, permanecendo com os demais encargos que lhe são impostos. Pode ser condicionada, de modo que o juiz obtém um compromisso dos pais a respeito do seu comportamento com relação ao filho.
A ação dos pais ou responsável também caracteriza uma falta ao dever de prestar assistência ao filho, a exemplo da mãe que espanca a criança de maneira impiedosa, e também, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.
Para Cury (1996, apud COMELp.226):
O pátrio poder, em sua feição atual, deve ser exercido no interesse dos filhos. O Estado controla seu exercício, prevendo hipóteses nas quais o titular deva ser impedido dele. Assim, senão seu consultar aos interesses dos filhos o exercício do pátrio poder, será seu titular destituído do seu múnus. Sendo o pátrio poder de caráter protetivo, a destituição e a suspensão têm a mesma característica. Conceituamos a destituição do pátrio poder como medida de proteção aos filhos, consistente na privação definitiva do exercício do múnus pelo pai, mãe ou ambos, quando não cumpridos, voluntariamente ou involuntariamente, os deveres decorrentes do instituto.
A finalidade do poder de família é proteger o menor desde a infância visto que deverá ser observado que a criança e adolescente encontram-se em constante desenvolvimento e que sua formação de caráter dependerá muito da presença dos pais ou representante legal no que tange à educação, ao lazer, à criação e ao amparo (GONÇALVES, 2013).
Apena mais grave, imposta aos pais que faltam com deveres em relação aos filhos, desviando-se ostensivamente da finalidade imposta a instituição, ocasionando a destituição de toda e qualquer prerrogativa com relação ao filho, adquire caráter personalíssimo, surtindo efeito apenas aquele contra o qual a medida for decretada.
Segundo Comel (2003, p.286) “Do mesmo modo que a suspensão, a perda do poder familiar poderá ocorrer em qualquer situação de descumprimento injustificado dos deveres”. Sua previsão legal encontra-se no artigo 1638 do Código Civil, na qual as hipóteses previstas são consideradas exaustivas, não permitindo interpretação extensiva.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Enfim, a perda do poder familiar é considerada a pena mais grave, na medida em que não admite reaver a titularidade e o exercício deste poder pelo pai que o perdeu mediante ação de destituição do poder familiar, e em decorrência da gravidade deste instituto analisa-se detalhadamente os aspectos ocorridos na ocasião e a medida mais adequada que deverá ser imposta.
Os recursos no procedimento de destituição do poder familiar, em face da relevância das questões, são processados com prioridade absoluta, sendo imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação, oportuna distribuição e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público. A sentença tem natureza constitutiva negativa, extinguindo a relação jurídica entre o pai e o filho com caráter definitivo, de modo a ser registrada à margem do registro de nascimento do menor. Tem sido admitida, na jurisprudência, a cumulação da ação de destituição e de adoção. Durante a tramitação da demanda de destituição, as crianças permanecem em abrigos, ou são colocadas em famílias substitutas (DINIZ, 2014).
A perda do poder familiar ocasiona a perda da titularidade deste poder, que passa a ser de um terceiro, ou do pai que não sofreu nenhum tipo de medida e deve ser solucionada mediante ação judicial que tramita no juizado da infância e da juventude, ou da vara de família, dependendo da situação encontrada.
A extinção do poder familiar é considerada a medida mais simples, verificável por razões decorrentes da própria natureza, independentemente da vontade dos pais, ou não concorrendo eles para os eventos que a determinam. É considerada um fim em si mesmo, a interrupção definitiva do poder familiar.
A extinção do poder familiar opera-se ipso iure, quando (CC, art. 1635) houver: morte dos pais ou do filho; emancipação do filho; maioridade do filho; adoção, que extingue o poder familiar do pai ou mãe carnal, transferindo-o ao adotante; decisão judicial decretando a perda do poder familiar. (DINIZ, 2014).
Para Comel (2003, p.298):
Há duas formas de causas de extinção do poder familiar, absolutas e relativas, as primeiras implicam causas de extinção propriamente dita, enquanto as relativas são causas de perda e suspensão do poder familiar. A extinção do poder familiar é considerada forma isenta de qualquer punição, na medida em que não é motivada por falta aos deveres paternos ou descumprimento.
Com a morte dos pais, desaparecem os titulares do direito. A de um deles faz concentrar no sobrevivente o aludido poder. A morte do filho, a emancipação e a maioridade fazem desaparecer a razão de ser do instituto, que é a proteção do menor. Presume a lei que os maiores de dezoito anos e os emancipados não mais precisam da proteção conferida aos incapazes. A adoção extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-o ao adotante. A extinção por decisão judicial, que não existia no Código anterior, depende da configuração das hipóteses enumeradas no art. 1638. (GONÇALVEZ, 2013, p.137-138).
A adoção é uma das formas de colocação do menor em uma nova família, tentando priorizar o direito ao afeto, ao ambiente familiar, crescimento sadio com dignidade e respeito que todas as crianças e adolescentes merecem ter e que está garantido na Constituição Federal e no ECA, procurando amenizar os traumas muitas vezes vividos pelo menor carente, abandonado, órfão, ou que por qualquer outro motivo foi afastada da família natural, sempre observando que a finalidade da adoção é a proteção do adotado.
3 ADOÇÃO
3.1 CONCEITO DE ADOÇÃO
Antes de descrever qualquer conceito sobre adoção, é preciso dizer que é um ato de amor, um amor incondicional, ao qual uma pessoa estranha a família, passa a ser um pedacinho do seu novo pai/mãe, uma continuação da prole, movida não por laços sanguíneos e sim por laços de amor.
“Do latim ad optare, escolher, optar, a adoção é ato jurídico bilateral que estabelece relações civis, entre duas pessoas, de paternidade e filiação, isto é, um casal ou uma pessoa aceitam um estranho na qualidade de filho” (SANTOS, 1998, p.11).
No entendimento de Diniz (2014, p.571):
A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
Como já se disse no direito justinineu, "adoptio est actussolemnis quo in locumfilivelnepotis ad cisciturquei natura talis non est" (Adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não o é) (PICOLIN, 2011, s.p).
Para Gomes, (2001, p.369), adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação. Na concepção de Rodrigues (2005, p.333) a adoção é ato do adotante, pelo qual ele traz para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha.
No aspecto subjetivo, tem-se o conceito de Souza (2001, p.24):
A adoção envolve vocação, vontade interior de desenvolver a maternidade e a paternidade instintivas, pelo real desejo de se ter um filho. Reflete o desejo de constituir família, por decisão madura, dialogada e refletida.
Adoção, no Direito Civil, é o ato jurídico no qual um indivíduo é permanentemente assumido como filho por uma pessoa ou por um casal que não são os pais biológicos do adotado. As responsabilidades e os direitos dos pais biológicos em relação ao adotado são transferidos integral ou parcialmente para os adotantes. É o processo de atribuir o lugar de filho a uma criança/adolescente que não descende da mesma história que o pai/mãe/casal, é a possibilidade de integrar ao convívio familiar uma pessoa que é proveniente de uma outra história de vida, sendo necessário muito investimento afetivo e grande capacidade de acolhimento.
Para Josserand (apud PICOLIN, 2011), a adoção é como um contrato que cria entre duas pessoas relações puramente civis de paternidade ou de maternidade e de filiação.
Para Venosa (p.273, 2011):
A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema. A Lei nº. 12.010/2009, Lei de Adoção, introduziu modificações na sistemática da adoção, adaptando o Estatuto da Criança e do Adolescente e derrogando o Código Civil na parte referente ao tema.
Para Neves (2003, p.747) a adoção é um instituto jurídico pelo qual um casal ou uma só pessoa aceitam um estranho como filho.
Ainda, segundo Diniz (2014, p.572):
A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227 §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotando e a família do adotante.
A adoção é um instituto antigo presente em praticamente todos os povos, advinda da necessidade de impedir a extinção de famílias sem descendentes (LIMA-DOMBROWSKI, 2011, s.p).
Nesse sentido, Venosa (2011, p. 275):
A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoção que fugir desses parâmetros, estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantará suspeitas.
A adoção é vista como uma forma de garantir o direito fundamental de crianças e adolescentes à convivência familiar, inaugurando uma nova fase também no Direito de Família, já que a adoção possui natureza irrevogável e assegura ao adotando os direitos de filiação, desvencilhando-se, portanto, daquele caráter eminentemente caritativo dos “filhos de criação”, anteriormente considerados como filhos ilegítimos (DIAS, s.p).
Venosa (2011, p. 273) diz:
A filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato de adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.
O adotado e o adotante tem uma relação maior que o sangue, eles criam um vínculo afetivo, muitas vezes até maior do que a filiação natural, pois o pai, ou a mãe, que muitas vezes não puderam ter seu filho naturalmente, o desejaram tanto, que esse vínculo as vezes é criado antes mesmo da criança ou adolescente ir viver definitivamente com eles, e o menor, com toda certeza deseja apenas ser amado e cuidado.
Para Pena Jr., (2008 apud BRUM 2011, s.p.):
Por maior que seja a variedade de conceitos, num ponto todos concordam: a partir do instante em que seja finalizado o processo de adoção, com a sentença judicial e o respectivo registro de nascimento, o adotado passa a ter todos os direitos inerentes à condição de filho, integrando-se plenamente a sua nova família (art. 227, § 6° da CRFB/88).
Venosa, (2011, p. 275) diz que“ o legislador menorista optou por proteger o interesse do menor desamparado, colocando-o em família substituta, condicionando o deferimento da adoção à comprovação de reais vantagens para o adotando.”
Dias (2014, p. 572) aprova o mesmo pensamento e diz que a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Na concepção de Venosa (2011, p.275):
A adoção na modernidade preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoção que fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantará suspeitas.
Nota-se que na Constituição Federal, o legislador quis assegurar a proteção à criança e ao adolescente como um dever da família, da sociedade e do Estado, como se vê no artigo 227:
Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Além dos deveres impostos no artigo 227 de nossa Carta Magna, o dispositivo estabelece, como dever de todos, proteger a criança e o adolescente de qualquer forma que possa vir a ferir-lhes os direitos humanos fundamentais, quais sejam: a vida, a saúde, a alimentação, o lazer e a educação.
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO
Na Antiguidade a adoção era utilizada para perpetuar o culto doméstico. Na Bíblia os hebreus já comentavam sobre o instituto, como também na Grécia era conhecido como forma de manutenção do culto familiar pela linha masculina, porém foi em Roma que a adoção difundiu-se. (VENOSA, 2011).
Segundo Picolin (2011, s.p):
A adoção foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina. Passagens bíblicas relatam casos de adoção de Moisés pela filha doFaraó e de Ester, que foi filha adotiva conforme se extrai do velho testamento. Naquela idade obscura entre os séculos XI e XII, antes de nossa era, menciona-se nos poemas homéricos alguns casos de adoção. Assim, no Canto IX da Ilíada, o ancião ginete Félix, chefe da embaixada de Aquileu, recorda ao filho de Peleu e descendente de Zeus, que quando abandonado pelo pai, o tomou a seu cuidado.
Na civilização grega, se alguém viesse a falecer sem descendente, não teria quem continuasse o culto familiar, então o pater famílias, sem herdeiro, adotava com essa finalidade. O princípio básico era de que a adoção deveria imitar a natureza: adoptionaturamimitatur. O adotado assumia o nome e a posição do adotante, herdando seus bens e responsabilidade do culto. No Direito Romano as duas modalidades eram a adaptio e adragatio, sendo que a adaptio consistia na adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e até mesmo um pater famílias, que abandonava publicamente o culto doméstico originário, para assumir o culto adotante, e a adragatio, modalidade mais antiga, exigia formas solenes que abrangiam não só o próprio adotando, mas também sua família, filhos e mulher, sendo formalizada após aprovação pelos pontífices. (VENOSA, 2011)
Benkauss, (1993 apud VENOSA, 2011, p.277):
Na Idade Média, sob novas influências religiosas e com a preponderância do Direito Canônico, a adoção cai em desuso. Na Idade Moderna, com a legislação da Revolução Francesa, o instituto da adoção volta à baila, tendo sido posteriormente incluído no Código de Napoleão de 1804. Esse diploma admitiu a adoção de forma tímida, a princípio, nos moldes da adoção romana minus plena. Lei francesa de 1923 ampliou a adoção, aproximando-a da adaptio plena, mas deixando subsistir os laços de parentesco originários do adotado.
Na Idade Moderna, na França, tal instituto passa a ser disciplinado no Código Civil de Napoleão, mas ainda de maneira claramente preconceituosa. O instituto da adoção era extremamente complexo, dificultando, com isso, a prática da adoção. Dentre outras exigências, o adotante, além de não poder ter herdeiros, tinha que ter idade igual ou superior a 50 anos, como ressalta Lôbo (2009, p.250 apud BRUM, 2011, s.p).
No Brasil, o conceito de adoção modificou-se radicalmente com o passar dos anos. Os primeiros registros do conceito jurídico de adoção demonstravam a concepção contratualista ou privatista inserida na corrente civilista existente no antigo Código Civil de 1916, em que tratava-se a adoção como um negócio jurídico que prestigiava o interesse dos adultos interessados em adotar sem focar nos interesses das crianças e adolescentes adotandos. (LIMA-DOMBROWSKI,2011,s.p)
Para Brum (2011, s.p):
No Brasil, enquanto vigoraram as Ordenações Filipinas, praticamente nada foi disciplinado a respeito da adoção. Todavia, é a partir do Código Civil de 1916 que o referido instituto passa a ser instituído no ordenamento jurídico pátrio de forma sistematizada. No entanto, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a discriminação entre os filhos adotivos e biológicos desapareceu por completo.
Diniz (2014, p.573) leciona que:
Duas eram as espécies de adoção admitidas em nosso direito anterior: a simples, regida pelo Código Civil de 1916 e a Lei n. 3.133/57, e a plena, regulada pela lei n. 8.069/90, arts. 39 a 52. A adoção simples, ou restrita, era concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos, mas tal posição de filho não era definitiva ou irrevogável. Era regida pela Lei 3.133, de 8 de maio de 1957, que havia atualizado sua regulamentação pelo Código Civil de 1916.
A adoção civil era a tradicional, regulada pelo Código Civil de 1916, também chamada de restrita porque não integrava o menor totalmente na família do adotante, permanecendo o adotado ligado aos seus parentes consanguíneos, exceto no tocante ao poder familiar, que passava para o adotante. Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente ficou limitada aos maiores de dezoito anos. Adoção estatuária era a prevista no mencionado diploma para os menores de dezoito anos. Era chamada, também, de adoção plena, porque promovia a absoluta integração do adotado na família do adotante, desligando-o completamente da sua de sangue, exceto no tocante aos impedimentos para o casamento. (GONÇALVES, 2013, p. 127).
Segundo entendimento de Diniz (2014, p. 573):
A adoção plena, estatuária ou legitimante, foi a denominação introduzida, em nosso país, pela Lei n. 6.697/79, para designar a legitimação adotiva, criada pela Lei n. 4.655/65, sem alterar, basicamente, tal instituto. Com a revogação da Lei n. 6.697/79 pela Lei n. 8.069/90, art. 267, mantivemos aquela nomenclatura por entendê-la conforme os princípios e efeitos da adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa terminologia já estar consagrada juridicamente, pois tem sido empregada desde a era de Justiniano, que admitia a adoptio plena como a adoptiominus plena, baseando tal distinção no critério da irrevogabilidade.
No Código Civil atual e pela Lei n. 8.069/90, com alteração da mesma, pela Lei n. 12.010/90, a adoção simples e a plena deixam de existir, o instituto da adoção compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos, mantendo-se a atribuição exclusiva do juiz da Infância e da Juventude para conceder a adoção e observar os procedimentos do Estatuto da Criança e do adolescente. A adoção passa a ser irrestrita, devendo ser chamada simplesmente de “adoção”, trazendo importantes reflexos nos direitos de personalidade e nos direitos sucessórios.
O Estatuto da Criança e do Adolescente harmoniza-se com o texto da Carta Constitucional, rompendo definitivamente com a antiga Doutrina da Situação Irregular adotada no revogado Código de Menores de 1979. Doutrina essa, que reproduzia uma visão estigmatizada da infância que só reconhecia as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos quando se encontrarem em estado de patologia social, definida legalmente, pois apenas se constatada a “situação irregular”, o “menor” tornava-se objeto de tutela do Estado (CUSTÓDIO, 2008, p. 24).
O Direito da Criança e do Adolescente, conquistou o status de ramo jurídico autônomo que se ocupa em garantir os direitos fundamentais de toda criança e adolescente, compreendidos como pessoa humana em processo de desenvolvimento, numa esfera de prioridade absoluta, conforme previsão constitucional e infraconstitucional (LIMA-DOMBROWSKI, 2011, s.p.)
3.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
A natureza jurídica da adoção é vista por alguns autores, como sendo de caráter contratual, para outros, negócio bilateral e solene.
Venosa, (2011, p.277-278) diz:
A definição jurídica da adoção sempre foi controvertida. A dificuldade decorre da natureza e origem do ato. Como apontamos em várias passagens deste, nem sempre as categorias gerais da teoria geral aplicam-se aos institutos do direito de família, mormente porque se cuida do campo jurídico repleto de normas de ordem pública.
Gonçalves (2005), afirma que no sistema do Código de 1916, era nítido o caráter contratual do instituto, mas que a partir da Constituição de 1988, a adoção passou a constituir-se em ato complexo e a exigir sentença, o que demonstra o ato de vontade e o nítido caráter institucional.
Venosa (2011, p.278) diz que:
A linha francesa tradicional admite o instituto como contrato, sustentando que há necessidade de duas vontades, participando o adotado por si ou por representante. Em algumas situações, porém, a vontade do adotando inexiste, o que dificulta a compreensão dessa doutrina.
Segundo Barbosa, (2008, p.208) “A natureza jurídica da adoção é reconhecida pela maioria da doutrina como negócio bilateral e solene”. Porém, considerando-se que há situações em que a vontade do adotando inexiste, além de depender, em todas as hipóteses de sentença judicial constitutiva para produzir efeitos, a adoção é ato jurídico em sentido estrito. Os efeitos desse ato encontram-se regulamentados em lei, não havendo liberdade para que adotante e adotado disponham de forma diversa e exerçam a autonomia privada. Não há que se falar em natureza negocial da adoção.
Na concepção de Carvalho (2009, p.346):
A adoção, portanto, é um ato jurídico bilateral de filiação, construído e solidificado no afeto e na convivência, configurando, uma das formas de filiação socioafetiva.
Venosa, (2011, p.278) entende:
A adoção moderna, da qual nossa legislação não foge à regra, é direcionada primordialmente para os menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajustes de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatuária há ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual. Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao adotado.
Com a regulação da adoção feita nos dias de hoje pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, é necessário que exista declaração de vontade de várias partes como: pais biológicos, os pais pretendentes, do adolescente (caso este já tenha completado 12 anos, deverá ser ouvido pelo juiz) e a manifestação judicial por meio de sentença. Embora exista divergência doutrinária a respeito da natureza jurídica da adoção, uma coisa é certa, o instituto da adoção visa atender sempre aos interesses do adotado, objetivando dar-lhe um lar, uma família.
3.4 REQUISITOS DA ADOÇÃO
A adoção é ato pessoal do adotante, já que a lei a veda por procuração (ECA, art. 39, parágrafo único). Todas as pessoas maiores de 18 anos, independentemente do estado civil, têm capacidade e legitimação para adotar (PICOLIN, 2011, s.p)
Segundo Venosa, (2011, p. 287):
A adoção é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos arts. 39 a 52, com várias alterações trazidas pela Lei n. 12.010/2009. No Código Civil de 2002, a matéria era disciplinada nos arts. 1.618 a 1.629. Advirta-se que o art. 23 é expresso no sentido de afirmar que “a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar”. O estado de pobreza, portanto, não é elemento definitivo para impossibilitar a adoção. A destituição do poder familiar deve anteceder a adoção, ainda que decretada na mesma sentença. Tratando-se de menor abandonado, todos os esforços devem ser enviados para localização dos pais. Conforme o art. 24 do Estatuto, “ a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em processo contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece com rigor os processos de adoção internacional, condicionando-os a processo prévio de habilitação dos adotantes perante o governo de seu país, chancela desse processo no consulado brasileiro local e saída da criança somente depois de concluída a adoção definitiva, eliminando-se, assim, a figura da adoção simples e do termo de guarda (Polícia Federal, site, s.p).
A adoção da criança e do adolescente reger-se-á segundo o disposto na Lei 8069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 39 a 52, tendo como seus requisitos encontrados nos artigos 1.618 ao 1.629 do Código Civil brasileiro.
Diniz (2014) nos diz sobre os requisitos obrigatórios para a adoção, que:
O adotando deve possuir no máximo 18 anos de idade, exceção feita se ele estiver sob guarda ou tutela dos adotantes. O adotando não pode ter 18 anos quando a ação for distribuída, no entanto se na data da sentença este tiver idade superior a 18 anos a adoção ocorrerá sem restrição alguma. Tutor ou curador poderão adotar o tutelado ou curatelado se prestarem judicialmente contas de sua administração, sob a fiscalização do Ministério Público. Os tutores, detentores de sua guarda legal, desde que domiciliados no Brasil, mesmo que não cadastrados, estão legitimados a adotar crianças maiores de 3 anos ou adolescentes, se o lapso de convivência comprovar a fixação de laços de afinidade e afetividade e que haja comprovação de preenchidos os requisitos necessários à adoção. O marido não poderá adotar sua mulher porque implicaria em matrimônio entre ascendente e descendente por parentesco civil vedado pelo Código Civil. Marido e mulher também não podem ser adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos.
A adoção irá atribuir a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos, desligando-se de qualquer vínculo biológico, exceção feita quando invoca-se um impedimento matrimonial.
O cônjuge pode adotar o filho do outro, criando a filiação de forma ampla, em relação ao parentesco. O cônjuge só poderá adotar o filho de sua esposa que não tiver em sua Certidão de Nascimento o registro de seu pai biológico, coso contrário este não poderá ser adotado. Padrasto e madrasta são parentes por afinidade em relação ao filho de seu cônjuge.
O direito sucessório entre adotante e adotado é recíproco, na forma estabelecida para a filiação biológica. O adotante tem que possuir 18 anos de idade no mínimo independentemente de seu estado civil. Aquele que é solteiro terá o direito de adotar, no entanto deverá ser maior de idade. Se a adoção for por pessoa solteira, formar-se-á uma família monoparental.
É possível ocorrer a chamada adoção conjunta, exigindo-se para tanto que eles sejam casados no civil, ou vivam em união estável. A adoção pode ser singular ou conjunta, desde que comprovada a estabilidade familiar e devidamente inscrito em cadastro nacional e estadual de pessoas ou casais habilitados à adoção.
É necessário existir uma diferença entre o adotante e o adotado, em relação a sua idade, pois o primeiro tem que ser mais velho que o segundo em 16 (dezesseis) anos de idade.
Aquele que tiver 18 anos de idade já tem o direito de adotar, mas deverá ser uma criança de no máximo 2 anos para que a diferença entre estes seja de 16 anos de idade.
Os divorciados, os separados e os ex-companheiros, podem adotar na forma conjunta, desde que exista acordo sobre a guarda e o direito de visita, bem como, tenha ocorrido o estágio de convivência na constância da convivência. Os divorciados, os separados e ex-companheiros poderão adotar conjuntamente se o estágio de convivência com o adotado houver iniciado na constância do período de conjugalidade ou companheirismo, comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com o não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da medida, e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime de visitas, assegurando a convivência familiar.
A adoção só será deferida após manifestação de vontade do adotante. Mesmo que faleça antes da sentença. A ação depende de existir a manifestação de vontade dos pais para a sua procedência, sendo dispensado se os pais não forem conhecidos ou estiverem destituídos do poder familiar.
O adotando somente se manifesta se possuir 12 (doze) anos ou mais, e será necessário seu consentimento (art. 28 § 2º). Toda adoção será precedida pelo ato processual denominado "estágio de convivência". Esse estágio não tem prazo fixado em lei, variando de caso a caso, na exigência do juiz da ação.
É possível ocorrer a dispensa do estágio, nas seguintes hipóteses: se os adotantes exercerem a tutela do menor, ou se os autores exercerem a guarda legal do menor. Toda adoção é irrevogável, podendo a sentença modificar o prenome do adotando (se houver pedido). O sobrenome do adotando será automaticamente o do adotante. Toda adoção exige a intervenção do Poder Judiciário, através de ação própria.
O Ministério público deve participar necessariamente no processo de adoção, tendo em vista o interesse público.
Para Venosa (2011, p. 291):
A adoção, em síntese, traduz ação de estado. Sua participação, sob a mesma óptica do interesse de incapazes, também é necessária nos procedimentos de guarda, tutela e curatela.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 28, § 4º também diz que, “Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais”.
Diniz (2014, p. 585-586) diz:
[...] os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, deverão apresentar petição inicial na qual conste: qualificação completa; dados familiares; cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável; cópias de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; comprovante de renda e domicílio; atestados de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais; certidão negativa de distribuição cível (art. 197-A).
Será dado vistas ao Ministério Público no prazo de 48 horas. Equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, deverá fazer estudo psicossocial com subsídios para aferir a capacidade e o preparo dos postulantes à adoção. É obrigatório a participação dos postulantes em programas oferecidos pela Justiça da Infância e da Juventude, sendo incluído sempre que possível o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional. Habilitado, o postulante será inscrito no cadastro nacional de adoção, feita de acordo com a ordem cronológica de habilitações. A sentença que deferir adoção produz efeito desde logo, sendo sujeita a apelação apenas no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando (DINIZ, 2014).
Venosa, (2011, p.295) diz:
A sentença que concede a adoção tem cunho constitutivo. Quando prolatada a sentença de adoção, opera-se simultaneamente a extinção do poder familiar anterior.
Para Venosa (2011), o estágio prévio de convivência, é de extrema importância, pois visa adaptar a convivência do adotando e adotado.
A autoridade judiciária, observadas as peculiaridades do caso, fixará estágio de convivência com o adotando, que poderá ser dispensado se o adotando estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a convivência da constituição do vínculo. Em caso de adoção por pessoa, ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo 30 dias, sempre acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude.
Segundo Venosa (2011, p. 293):
O envio de crianças brasileiras para o exterior somente é permitido quando houver autorização judicial. Desse modo, na adoção por pessoa residente ou domiciliada fora do país, aspecto que traz a maior esfera de problemas nessa matéria, nunca será dispensado o estágio, que será cumprido no território nacional, com duração mínima de 30 dias.
Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do país, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados no Cadastro Nacional de Adoção (DINIZ, 2014, p.582).
3.5 EFEITOS DA ADOÇÃO
Na concepção de Camerino (s.p):
A adoção possui efeitos pessoais e patrimoniais. Os principais efeitos pessoais são a filiação legal e a transferência do poder familiar. O adotado assume legalmente uma filiação legal e o adotante, a paternidade. As relações familiares se estendem à família do adotante. No contraponto, o adotado se desliga de todos os vínculos com sua família de origem. Importante é frisar que a extinção, suspensão ou destituição do poder familiar dos adotantes não restaura o dos pais biológicos (Art. 49, ECA).
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu plena igualdade de todas as formas de filiação em seu artigo 227, § 6º quando diz que os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.Todos gozam dos mesmos privilégios, sendo proibidas todas e quaisquer discriminações em relação à condição de filho adotado ou legítimo.
Para Camerino (s.p):
Os principais efeitos patrimoniais gerados pelo instituto da adoção são os sucessórios e os relativos à prestação de alimentos. O artigo 227, § 6º da Constituição de 1988 estabeleceu a isonomia entre os filhos adotados e legítimos, dando aos dois os mesmos direitos, corrigindo as injustiças e discriminações anteriores, quanto aos direitos sucessórios.
A adoção cria um vínculo absoluto entre o adotado, o adotante e a família deste, portanto, decorrência lógica dessa solução legal é sua continuidade.
Rodrigues (2002, p. 387) diz:
Tendo em vista a posição de filho do adotante, ele desfruta de todos os direitos que a lei confere aos descendentes, entre eles e no campo econômico aos direitos sucessórios e alimentícios.
A adoção nos moldes estabelecidos é irrevogável. Uma vez que se estabelece a adoção, a sua sentença somente pode ser rescindida de acordo com os princípios processuais.
Para Melo (2005, p.286):
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Para Camerino (s.p):
A morte dos adotantes ou do adotado não restabelece o vínculo originário com os pais naturais (art. 49). O menor pode ser adotado novamente, obedecendo aos requisitos legais. Essa solução é tomada no caso da primeira adoção não ser bem-sucedida, perante a impossibilidade de sua revogação.A adoção estatutária pressupõe perfeita integração do adotado em sua nova família, com desligamento de todos os vínculos biológicos com os pais e parentes naturais. Como corolário, o poder familiar é assumido, por sua vez, pelo adotante, juntamente com todos os deveres respectivos, suprimindo-se o pátrio poder dos pais biológicos a partir da sentença que defere a adoção. A inscrição do adotado no registro civil consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes (art. 47, § 1º), permitindo-se, também, a pedido do adotante, a mudança de seu prenome (art. 47, § 5º).
Venosa (2011, p.298) diz:
[...] a adoção, como qualquer outro ato ou negócio jurídico, fica sujeita a nulidades ou anulabilidades, dentro das regras gerais estabelecidas. Nessas ações, geralmente serão interessados o adotante e o adotado, embora possa existir interesse de terceiros para essas ações: parentes, sucessores e legatários. O prazo prescricional para a ação decorrente de anulabilidade é de 10 anos (art. 205). O negócio nulo não prescreve (art. 169).
Na concepção Diniz(2014), a adoção tem efeitos pessoais e patrimoniais que operam ex nunc. Os efeitos pessoais da adoção resumem-se em: rompimento automático do vínculo de parentesco com a família de origem; estabelecimento de verdadeiros laços de parentesco civil entre o adotado e o adotante, abrangendo a família do adotante; transferência definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, se o adotado for menor; liberdade razoável em relação à formação do nome patronímico do adotado; possibilidade de promoção de interdição e inabilitação do pai ou mãe adotiva pelo adotado ou vice-versa; inclusão do adotante e do adotado entre os destinatários da proibição de serem testemunhas e entre aqueles com relação aos quais o juiz tem impedimentos; determinação do domicílio do adotado menor de idade, que adquire o do adotante; possibilidade de o adotado propor ação de investimento de paternidade para obter o reconhecimento de sua verdadeira filiação; colocação de grupos de irmãos sob adoção na mesma família substituta; respeito a identidade social e cultural aos costumes e tradições do adotando. E os efeitos jurídicos patrimoniais resumidos em: direito do adotante de administração e usufruto dos bens do adotado menor; obrigação do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar; dever do adotante de prestar alimentos ao adotado; direito à indenização do filho adotivo por acidente de trabalho do adotante, para fins de sub-rogação do seguro; responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado menor de idade; direito sucessório do adotado; reciprocidade dos efeitos sucessórios; filho adotivo não está compreendido a exceção do Código Civil, art. 1799, inciso I; rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo; direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário, em caso de fideicomisso, por ser herdeiro necessário; superveniência de filho adotivo pode revogar doações feitas pelo adotante.
3.6 TIPOS DE ADOÇÃO
Os tipos de adoção são determinados pela idade, nacionalidade de pais e filhos, contato com pais biológicos, etnia de pais e filhos, formas de adoção, se o adotado é ou não da família do adotante, podendo combinar vários tipos.
3.6.1 Adoção Internacional
A adoção internacional deverá obedecer aos casos e condições do Código Civil de 2002 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente
Loveira (s.p) conceitua adoção internacional como:
[...] instituto jurídico de ordem pública que concede a uma criança ou adolescente em estado de abandono a possibilidade de viver em um novo lar, em outro país, assegurados o bem-estar e a educação, desde que obedecidas as normas do país do adotado e do adotante.
O site da Polícia Federal (s.p) ensina que:
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece com rigor os processos de adoção internacional, condicionando-os a processo prévio de habilitação dos adotantes perante o governo de seu país, chancela desse processo no consulado brasileiro local e saída da criança somente depois de concluída a adoção definitiva, eliminando-se, assim, a figura da adoção simples e do termo de guarda. Sendo assim, as entidades que desejarem atuar no ramo de adoção internacional precisam se cadastrar perante a Polícia Federal. O cadastro é pré-requisito para o credenciamento perante a Autoridade Central Administrativa Federal – ACAF.
Segundo direcionamento de Loveira (s.p), a adoção internacional tem finalidade de caráter social, visto que possibilita a colocação de uma criança ou adolescente em estado de abandono em um lar, em que possam ser amados como filho, com direito à educação, saúde, alimentação, etc.
O Estatuto da Criança e do Adolescente diz em seu artigo 51 e parágrafos:
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999.
§ 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
§ 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
§ 3o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional.
O artigo 31 diz que “A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”.
O envio de crianças para o exterior somente é permitido quando houver autorização judicial, desse modo, na adoção por pessoa residente ou domiciliada fora do país, o estágio de convivência deverá ser cumprido no território nacional, com duração mínima de 30 dias. O estrangeiro domiciliado no Brasil, submete-se às regras nacionais de adoção e pode adotar como qualquer brasileiro (VENOSA, 2011).
TJRJ apud Diniz (2014, p.602):
Como no Brasil prevalece a lei do domicílio (LINDB, art. 7º), qualquer estrangeiro aqui radicado e residente poderá adotar, mesmo que a lei de seu país de origem ignore o instituto da adoção, seguindo o mesmo procedimento exigido para um adotante brasileiro, dispensando a apresentação dos documentos arrolados no art. 51 do ECA, desde que comprovada sua intenção de permanecer no Brasil.
A adoção internacional será concedida se não houverem interessados cadastrados com residência permanente no Brasil, sendo considerada adoção internacional, aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, e que for comprovado que a colocação de família substituta seja a solução do caso concreto, que forem esgotadas as possibilidades de adoção por família brasileira, e em se tratando de adolescente, este seja consultado, sendo que os brasileiros residentes no exterior têm preferência aos estrangeiros (DINIZ, 2014).
Loveira (s.p) descreve os princípios fundamentais da adoção internacional:
Os princípios fundamentais da adoção internacional são: o princípio da regra mais favorável ao menor; princípio da não distinção entre filhos consangüíneos e adotivos; princípio da igualdade de direitos civis e sucessórios.
Se o País do adotante não admitir a igualdade de direitos dos filhos naturais e adotivos, e conseqüentemente não permitir a sucessão a filhos adotivos, por princípio de ordem pública, a adoção não deve ser concedida. A aquisição da cidadania e da nacionalidade depende, exclusivamente, do estabelecido na legislação do país de acolhida. Portanto, a manutenção ou a mudança da nacionalidade do adotado é um efeito que depende do direito público interno de cada país, visto que a concessão da nacionalidade integra o poder discricionário dos Estados. Por isso, a análise da legislação do país dos adotantes é medida indispensável que possibilita a identificação daqueles países que impõem obstáculos à aquisição da cidadania e da nacionalidade do adotando (LOVEIRA, s.p).
Guimarães (apud DINIZ, 2014, p.609):
Apesar de todas essas medidas legais, para combater o tráfico internacional de bebês, o Brasil reformulará a legislação de adoção do menor, tendo por escopo a designação de autoridades, pelos países signatários, para controlar os processos de adoção.
Venosa (2011, p. 295), diz que entre outros requisitos, que a adoção internacional será condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.
Sobre os requisitos da adoção internacional Loveira (s.p) leciona:
Adotante estrangeiro não domiciliado no Brasil, ou brasileiro domiciliado no exterior: a capacidade genérica do adotante, de acordo com sua lei pessoal; a capacidade específica, definida pela lei do local em que ocorrerá o processo de adoção (locusregitactum); diferença de idade entre adotante e adotando de, no mínimo, 16 anos; habilitação para adoção, mediante documento expedido pela autoridade competente do domicílio do adotante, conforme as leis do seu país. Adotando: criança ou adolescente brasileiro; estar em estado de abandono/situação de risco.
A sentença que concede a adoção é definitiva e irrevogável após o trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso), declara extinto o poder familiar dos pais biológicos e constitui novo vínculo de filiação entre o adotante e o adotado. Há o cancelamento do registro de nascimento do menor e determinação de novo registro de nascimento, não constando na certidão do novo registro qualquer observação sobre a natureza do ato (VENOSA, 2011).
3.6.2 Adoção Aberta e Adoção Fechada
Entre os tipos de adoção pesquisada, acredito ser interessante o entendimento de adoção aberta e fechada, apesar de não ter encontrado muito à respeito dessa qualificação de adoção, por não ser realizada dessa forma no Brasil.
O blog Mundo Moderno (s.p), as diferenças entre adoção fechada e adoção aberta, é que na primeira os registros de nascimento originais e informações aos pais biológicos são mantidos em segredo, reservados para criança ou adolescente adotado até que atingir a idade entre 18 e 21 anos e na adoção aberta é divulgada todas as informações a todas as partes envolvidas, permitindo o contato uns com os outros.
No blog de Jean e Charles dos EUA (2006), traduzido para português, o casal homoafetivo relata sua experiência com a adoção aberta de sua filha Sara, o qual acreditam que o motivo da adoção em aberto é para o benefício da criança, que terá melhores chances de crescer sem traumas psicológicos por ser adotada. Ao crescer conhecendo sua mãe biológica, ela provavelmente não vai sentir-se abandonada ou rejeitada pela família de nascença, não vai passar noites em claro imaginando o paradeiro de sua mãe biológica, além de outros benefícios, tais como conhecer seus irmãos e primos biológicos, ou até mesmo receber ou doar em casos de transplante de órgãos.
Eles também acreditam que a adoção aberta é uma forma de compaixão para os pais biológicos, pois estes na maioria das vezes amam muito seus filhos, mas não têm como cuidar e sustentar, e escolhem a adoção como o melhor para seus filhos acima de seus próprios interesses. Durante o processo de adoção, quem escolhe quem vai adotar o bebê são os pais biológicos, através de um catálogo de fotos e uma carta autobiografada pelos futuros pais adotivos, nos EUA. A agência de adoção facilita este encontro entre os pais biológicos e adotivos, e os candidatos são escolhidos a dedo pela agência de acordo com as respostas de uma entrevista detalhadamente elaborada, mais ou menos como uma agência casamenteira. Ambos os pais biológicos e adotivos são entrevistados, e quanto mais compatibilidade nas respostas, maiores chances para uma adoção de sucesso. Meses antes deste encontro, porém, a agência oferece tratamento psicológico e emocional para os pais biológicos (na maioria das vezes mães jovens e solteiras). A Adoção em Aberto também pode ser feita particularmente, sem uso de uma agência adotiva, basta que todas as partes envolvidas no processo estejam dispostas a participar.
Esse tipo de adoção não é realizado no Brasil, pelo menos não licitamente.
3.6.3 Adoção Consentida ou Adoção Intuitu Personae
A adoção consentida ou Adoção Intuitu Personae, é aquela em que há a entrega direta dos pais, a parente, vizinho, ou pessoa próxima de sua confiança antes do pedido de adoção e do conhecimento do Poder Judiciário. Diferentemente da adoção ordinária, os pais biológicos não só consentem a adoção como escolhem aqueles que cuidarão de seus filhos, no entanto, essa pessoa deve preencher os requisitos objetivos e subjetivos para a adoção.
Para Guimarães, (2000, apud PRADO, 2006, p.56) deverá ser levado em conta, dentro do possível, a vontade dos pais biológicos do adotando, no sentido de ser este colocado em determinada família substituta.
Prado, (2006, p. 56) diz:
No caso da adoção intuito personae, os candidatos à adoção não seguem o cadastro previsto no artigo 50 do Estatuto da Criança e Adolescente. A mãe biológica ou, mais raramente, o pai biológico que pretenda entregar seu filho à adoção já possui um pretenso adotante. Então, mães e pais biológicos, juntamente com os pretendentes à adoção, procuram a Vara da Infância e Juventude para legalizar a situação de entrega do menor à família substituta.
Os candidatos à adoção nesse tipo de adoção não seguiam o cadastro previsto no art. 50 do estatuto da Criança e do Adolescente, pois os pais biológicos já possuíam o pretenso adotante, que iam juntos procurar a Vara da Infância e da Juventude.
Ainda segundo Prado (2006, p.56):
Alguns juízes das comarcas de competência da Vara da Infância e da Juventude não aceitam tal forma de adoção visto que não se sabe se a iniciativa dos pais biológicos é de livre e espontânea vontade ou se há algum tipo de coerção. Também, como argumento para indeferimento da adoção intuito personae, tem-se o fato de que não se sabe, ao certo, se as pessoas candidatas à adoção estão aptas para adotar uma criança.
Para MOTTA apud LEITE (2005, p.248), no que tange à adoção intuito personae ou adoção consentida:
Se não houver problemas que se considere serem impeditivos de uma adoção, pensamos que não há porque não respeitar a vontade e a iniciativa da mãe biológica, que, a nosso ver, não pode mais ser considerada com uma “fonte” de crianças que deve ser esquecida e não tem direito nenhum a participar do destino do filho que entrega em adoção.
Em entendimento contrário, outros juízes competentes para analisar sobre a adequada concessão da adoção, permitiam a prática de tal modalidade de adoção, pelo fato de que consideravam ser um direito dos pais biológicos entregar o seu filho à uma pessoa previamente escolhida (PRADO, 2006, p.56). A Nova Lei de Adoção, Lei 12.010/2009 vetou a prática da adoção Intuitu Personae.
A página do projeto Acalanto (2009), diz:
A Nova Lei de Adoção modificou o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069 - em vários aspectos. Há uma discussão forte sobre continuidade da adoção consentida, que antes da vigência da Nova Lei era permitida e muito comum. Na adoção consentida os pais biológicos abdicam do papel de pais e a criança vai diretamente para os adotantes, por uma relação de confiança que há entre as partes. O Projeto Acalanto Natal entende que o Art. 166 foi ampliado e que adoção consentida foi regulamentada pelo legislador, e não extinta como tem interpretado o judiciário.
O deputado Carlos Bezerra chegou a apresentar o projeto de Lei 12.012/2011, que pretendia autorizar a adoção consentida /intuitu personae onde os pais biológicos poderiam entregar o filho a determinada pessoa de confiança, independentemente de estarem inscritos no Cadastro Nacional de Adoção. A justificativa do Projeto foi que a obediência rígida impedia, muitas vezes, a adoção de crianças em situações peculiares, evitando prejuízo para criança ou adolescente. A presidente da Comissão da Infância e Juventude do IBDFAM, na época, apoiava a adoção consentida, acreditando que o projeto impedisse que muitas crianças e adolescentes ficassem esquecidas em instituições, e que entregar um filho em adoção muitas vezes também é um ato de amor (IBDFAM, s.p).
A adoção consentida ou adoção intuitu personae poderia reduzir os números de menores aguardando família substitua, mas ao mesmo tempo, como garantir que por exemplo, que as pessoas para quem os pais biológicos entregam a criança ou adolescente, não estavam justamente por perto porque já sabiam da situação da família, estavam aproximando justamente para ficar com a criança, e que, depois de obtida a guarda, faça parte de algum tipo de tráfico de crianças, ou que abuse, maltrate, explore, e outras tantas coisas ruins que nem gostamos de pensar.
3.6.4Adoção Unilateral
A adoção unilateral é aquela quando homem ou mulher divorciada ou viúva, que já possui filho, contrai novo matrimônio ou união estável, sendo que o cônjuge ou companheiro atual pode utilizar-se do instituto da adoção para constituir vínculo de filiação com o filho de seu cônjuge ou companheiro.
A adoção unilateral está prevista no artigo 41, § 1º do Estatuto da Criança e Adolescente: “Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantém-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes”.
Segundo Pachi (2003, apud PRADO, 2006, p.57)
Não há como se negar, na sociedade brasileira, a existência de um sem-número de crianças e adolescentes, em cujos assentos de nascimento constam apenas o nome das mães. Muitos outros, também, em que, existentes os nomes dos pais, estes não têm vínculos com as mães e deixam de exercer os direitos e deveres do pátrio poder, gerando verdadeiro abandono. Estas mães acabam se casando ou mesmo mantendo relação concubinária com outros homens, gerando filhos comuns. Como ficaria a situação daquelas primeiras no âmbito deste núcleo familiar? Hoje, por força da inovação do ECA, aquela situação de fato, em que o marido ou concubino da mãe exerce o papel de pai, pode-se tornar de direito, ante a possibilidade de ser concedida a adoção e a chamada adoção unilateral.
Na adoção unilateral, o adotado, mantém os vínculos com seus pais e parentes consanguíneos, sem qualquer consequência jurídica, como a destituição ou perda do poder familiar em relação aos pais naturais.
3.6.5 Adoção Exposta
Quando uma criança é deixada na porta de uma casa ou encontrada em abandono, estamos diante de uma adoção exposta. Esta deverá ser imediatamente encaminhada a Vara da Infância e recolhida numa instituição de acolhimento, até a localização da família biológica, caso não seja localizada, a criança será encaminhada para adoção e figurará na lista de crianças disponíveis.
Com a nova lei de adoção, o Projeto Acalanto publicou um artigo na internet explicando como fica a transição da adoção exposta:
No que se refere a adoção exposta, entendemos que os casos de transição da vigência da lei nº 12.010/09 devem ser deferidos com base na Constituição Federal, posto que a existência de vínculo entre a criança e os pretendentes a adoção prevalece sobre impedimento do novo ordenamento. Definimos como casos de transição àqueles em que a exposição da criança se deu antes da vigência da lei em comento e o processo se iniciou posterior a entrada em vigor da mesma. O fundamento jurídico deste entendimento está substanciado no artigo 227, da Constituição Federal e no art. 43, do Estatuto da Criança e do Adolescente, posto ser a melhor preservação para o desenvolvimento do menor. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Vejamos que o dever de garantir a saúde da criança é da sociedade, da família e do Estado Brasileiro. Se a criança vier a ser retirada da família substituta que já a tem, mesmo no campo fático, estará sofrendo um dano causado pelo Estado, quando o Texto Constitucional prevê o contrário. Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Somando-se ao Texto Constitucional, o próprio ECA autoriza o deferimento da adoção exposta quando esta vier a representar o melhor para o menor. Como no período de transição está estampado a boa-fé dos pretendentes, fica claro a presença também de motivos legítimos. Neste sentindo, acreditamos que é juridicamente possível a adoção exposta no período de transição da vigência da Lei nº 12.010/09, sendo uma possibilidade de garantir o melhor para a criança.
A adoção exposta com a não localização dos pais, deixa o menor na lista de crianças aptas a adoção mais rapidamente, visto que não há a tentativa de readaptação a família natural.
3.6.6 Adoção Póstuma
De acordo com a nossa legislação, póstuma denomina-se a adoção na qual, antes de efetivada, ou seja, antes de prolatada a sentença constitutiva, falece o adotante no curso do processo. A adoção póstuma é regulamentada pelo Estatuto da Criança e Adolescente em seu artigo 42, § 6º: “A adoção será deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença
Admite-se a concessão do instituto, mesmo depois de ter falecido o adotante ou o pretenso adotante, desde que anteriormente ao seu falecimento tenha o mesmo manifestado, perante o juiz, a sua vontade de adotar, bem como é necessário que preencha os requisitos necessários para que possa ser deferida a adoção.
Para Oliveira (2000apud PRADO, 2006, p. 53):
Deixa claro o texto legal que, para o adotante, a essência da adoção consiste na sua manifestação de vontade para adotar alguém e, em virtude disso, o legislador mantém a possibilidade da concretização da adoção, mesmo após a morte do adotante, durante o curso do procedimento de adoção.
A concessão da adoção se dá para proteger o interesse da criança ou adolescente, mesmo que o adotante venha a falecer durante o curso do processo de adoção. Nesse sentido discorre Marçura, (1996, apud PRADO, 2006, p.54), sobre a atitude do magistrado:
Igualmente autorizado a deferir o pedido, consolidando a vontade do falecido. Os efeitos da adoção, neste caso, retroagem à data do óbito, coincidindo com a abertura da sucessãoe a chamada adoção póstuma, conhecida de algumas legislações alienígenas, como a francesa, que no artigo 366 do seu CC, estabelece o seguinte: “ Se o adotante vier a morrer depois que o ato que comprova a vontade de formar o contrato de adoção foi recebido e que o pedido, com o fim de homologação, foi apresentado ao Tribunal Civil, será a instrução continuada e a adoção admitida, quando for o caso”. Nesta hipótese produz ela os seus efeitos a partir da morte do adotante.
Em suma, a adoção póstuma é um meio de inserir a criança e adolescente numa família que a receba como filho e, posteriormente, esse filho terá um sobrenome e amparo jurídico por toda a sua vida, mesmo com a morte do adotante (PRADO, 2006, p.54).
3.6.7 Adoção Ordinária
O Projeto Acalanto leciona que a adoção ordinária é aquela feita todos os dias pela Vara da Infância e da Juventude, sendo o primeiro passo dos pretendentes à adoção se inscreverem no Cadastro Nacional de Adoção levando a documentação necessária na Vara da Infância e da Juventude.
Aprovada a documentação, os adotantes passam por entrevistas com uma equipe interprofissional, sendo aprovados, devem informar que tipo de criança procuram e esse dado vai ser confrontado com os dados das crianças aptas para a adoção.
Há uma fila de adotantes para aquele perfil de crianças e o casal deve esperar um tempo até que seja a sua vez e a criança esteja disponível. A fila de adotantes mais longa é daqueles que procuram uma menina, até um ano de idade, branca, logo, esse encaixe entre perfil do adotante e da criança costuma demorar um pouco mais. Quando a criança e o adotante forem compatíveis, eles devem passar por um estágio de convivência, comumente de 15 dias, acompanhados pela Vara da Infância e da Juventude. Após esse período, o juiz anuncia sua decisão quanto à adoção (PROJETO ACALANTO, s.p)
3.6.8 Adoção por Tutor ou Curador
O artigo 44 do Estatuto da Criança e Adolescente dispõem que: “Enquanto não der conta se sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou curatelado”.
Tal impedimento legal reflete- se no fato de que com a suposta adoção, seria frustrada a prestação de contas do suposto tutor ou curador, prejudicando os interesses do menor (SIQUEIRA,1996 apud PRADO, 2006 p. 55).
O requisito de dar conta de sua administração e saldar seu alcance visa impedir possíveis interesses em bens do menor, o único interesse a ser pretendido no caso da adoção é a afetividade.
Diniz (2014, p. 579) diz:
Estão legitimados a adotar crianças maiores de 3 anos ou adolescentes os seus tutores, detentores de sua guarda legal, desde que domiciliados no Brasil, mesmo não cadastrados (art. 50, § 13, da Lei 8.069/90) e se o lapso de convivência comprovar a fixação de laços de afinidade e afetividade, não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 da Lei n. 8.069/90, e haja comprovação de que preenchidos estão os requisitos necessários à adoção (art. 50, § 14).
Tal proibição já existia na vigência do Código Civil de 1916 em seu artigo 371. A adoção por tutor ou curador só será permitida, além da exigência dos requisitos objetivos e subjetivos inerentes ao processo de adoção, quando o mesmo prestar contas de sua administração, ou seja, da tutela ou curatela, evitando que haja desfalque no patrimônio do pupilo ou curatelado (Prado, 2006, p.55).
Silva, (2002, apud Prado 2006, p. 55) entende que:
Tanto a prestação de contas como o balanço da administração devem ser aprovados pelo juiz. Portanto, estariam impedidos de adotar o tutor ou curador, enquanto não cumprissem estas obrigações impostas pela lei.
Nota-se que a preocupação da adoção por tutor ou curador é garantir que não haja má-fé por partes dos mesmos em interesse em bens do menor, além disso, tem que haver afinidade e afetividade e preencher todos os requisitos legais da Lei de Adoção.
3.6.10 Adoção Irregular ou Adoção à Brasileira
A Adoção Irregular, mais conhecida como adoção à brasileira ou adoção à moda brasileira ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade, essa modalidade de adoção é muito semelhante à adoção Intuitu Personae.
Ocorria muito uma prática antigamente, geralmente entre parentes e vizinhos, muitas vezes não chegando à oficialização, era também conhecida como “pegar para criar”, a mãe e o pai biológico não tinham condições financeiras de manter o filho, então deixavam com o vizinho ou com um parente próximo, que os alimentavam e educavam junto com seus outros filhos, até que os pais biológicos viessem buscá-los, o que, geralmente, não acontecia.
Essa prática ainda ocorre e é chamada pejorativamente de adoção à brasileira porque é como se fosse uma adoção feita sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o jeitinho brasileiro. É o registro do filho adotivo como filho biológico, com a ajuda de terceiros, ilícito, e, portanto, crime.
Para Leite (2005, p. 255) consiste em:
[...] registrar o filho de outra pessoa como sendo próprio sem passar pelos trâmites adotivos legais, o que, além de constituir crime de falsidade ideológica punível por lei, de fato expõe os pais adotivos à ausência de proteção legal no caso de os pais ou mãe biológicos desejarem ter seu filho de volta.
Em muitos casos, a adoção à brasileira ocorre devido a certa demora no processo legal que trata do instituto da adoção e, alguns pretendentes à adoção aproveitam-se da situação de mães que querem se desfazer logo do vínculo maternal e utilizam-se dessa prática ilegal.
Prado, (2006, p.50) diz:
Nesse tipo de adoção, a mãe biológica entrega seu filho diretamente à outra família ou pessoa para que essa possa cuidar da criança e tê-la como filho, sem passar pelos ditames legais, sem o mínimo de segurança legal, principalmente no tocante à irrevogabilidade da adoção.
Essas mães ou pais biológicos utilizam esse meio para a colocação de seu filho em uma família previamente escolhida, acreditando ser o melhor, mas isso constitui fato ilícito.
Prado, (2006, p.51):
Também, há casos em que os candidatos à adoção temem perder a criança quando submetidos ao processo judiciário, devido às entrevistas às quais os candidatos submetem-se com assistentes sociais e, posteriormente, com a sentença prolatada pelo juiz, que pode concluir que a família pretendente à adoção não é adequada para aquela criança. A realidade é que a mãe biológica, ao dispor de seu filho de “maneira direta”, poupa-se da vergonha, da exposição e da discriminação sofrida pela sociedade.
Existe o risco de a família natural arrepender-se e querer o filho de volta, como não ocorreu o processo legal, os pais adotivos não terão proteção legal e terão que devolver o filho, causando novamente dor aquele menor que já criou laços de afetividade.
A adoção à brasileira se caracteriza pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o adotante simplesmente registra o menor como seu filho, sem as cautelas judiciais impostas pelo estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses da criança”, explicou a ministra Nancy Andrighi em um de seus julgados sobre o tema (CONJUR,2014,s.p)
Vale ressaltar, entretanto, que, na prática, dificilmente alguém é condenado ou recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poderá o juiz reconhecer a existência de erro de proibição ou, então, aplicar o perdão judicial previsto no parágrafo único do art. 242 do CP.
Sengundo Conjur (2014,s.p):
É preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a “adoção à brasileira”, na maioria das vezes, não represente torpeza de quem a pratica, pode ela ter sido utilizada para a consecução de outros ilícitos, como o tráfico internacional de crianças.Ao tratar do assunto, o Código Penal estabeleceu que a prática da adoção à brasileira é criminosa, prevendo inclusive pena de reclusão de dois a seis anos. É o chamado crime contra o estado de filiação, trazido pelo artigo 242.Além de sujeitar o adotante a essas sanções penais, a adoção informal pode dar margem à suspeita de outros crimes, como se viu em caso julgado recentemente no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino. O recurso em habeas corpus trouxe a história de um bebê recém-nascido, entregue pelos pais biológicos a um casal. A entrega foi intermediada por terceiro, que possivelmente recebeu R$ 14 mil. A mãe biológica também teria recebido uma quantia de R$ 5 mil pela entrega da filha. No registro da criança constou o nome da mãe biológica e do pai adotante, que se declarou genitor do bebê. A criança permaneceu com o casal adotante por aproximadamente quatro meses, até ser recolhida a um abrigo em virtude da suspeita de tráfico de criança. O Ministério Público de Santa Catarina ajuizou ação de busca e apreensão do bebê, com pedido de destituição do poder familiar do pai registral e da mãe biológica, bem como de nulidade do registro de nascimento. O juízo de primeira instância deferiu em caráter liminar o acolhimento institucional da criança. O casal impetrou habeas corpus pedindo o desabrigamento da criança e a sua guarda provisória. Com a negativa do habeas corpus pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), o casal recorreu ao STJ. Afirmou que a criança estava sofrendo “danos psicológicos irreversíveis” em virtude da retirada do lar e que não houve tráfico de criança. Antes de 2009, o STJ tinha o entendimento pacífico de que não era possível a discussão de questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes utilizando-se a via do habeas corpus. Entretanto, em julgamentos a partir dessa data, os magistrados da Corte têm excepcionado o entendimento “à luz do superior interesse da criança e do adolescente”, esclareceu Sanseverino. Segundo o ministro, a análise do caso deve se limitar à validade da determinação legal de acolhimento institucional do menor e posterior encaminhamento para adoção.
Crianças e adolescentes têm o direito constitucional à felicidade, o que equivale a dizer, o direito de receber afeto. Não sendo possível assegurar o bem-estar de uma criança ou adolescente junto da família biológica, nada justifica não colocá-la o quanto antes em adoção. Segundo dados do Cadastro Nacional de Adoção, o número de crianças e jovens aptos para adoção é de 5,4 mil, baseado em dados de outubro de 2013 (CONJUR, 2014, s.p).
O processo de adoção vem se tornando lento, desgastante, gerando injustiças das mais variáveis formas. O Estado não pode esquecer que tem o dever de cumprir o preceito constitucional de dar proteção especial, com absoluta prioridade, a crianças, adolescentes e jovens. E, se o caminho da adoção é obstaculizado, sobra um contingente de futuros cidadãos a quem é negada a felicidade almejada por todos: o direito a um lar, doce lar (DIAS, 2011, s.p).
3.6.11 Adoção Homoparental
A adoção homoparental é aquela feita por duas pessoas do mesmo sexo que vivem em uma relação homoafetiva.
Enciclopédia Livre da Internet (Wikipédia, s.p):
Adoçãohomoparental é adoção de criança por homossexuais e bissexuais (LGBT). Isto pode ser na forma de uma adoção conjunta por um casal de pessoas do mesmo sexo, coadoção por um dos parceiros de um casal de pessoas do mesmo sexo do filho biológico ou adotivo do cônjuge e a adoção por uma única pessoa LGB.
Apesar de toda evolução histórica da família, ainda existe preconceitos em relação a homoafetividade, ainda mais quando o assunto é adoção por casal homoafetivo, surgem questionamentos em relação ao emocional da criança ao crescer com dois pais e sem uma mãe, ou com duas mães e sem um pai.
No entendimento de Dias, (2011,s.p):
As relações sociais são marcadas pela heterossexualidade, e enorme é a resistência em aceitar a possibilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. São suscitadas dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado. É sempre questionado se a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode eventualmente tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se homossexual. Também causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social.
Brum, (2011, s.p) diz:
As famílias homoparentais devem ser vistas como uma das formas possíveis de viver em sociedade, já que em nada diferem das ditas normais, pois todas são alicerçadas no afeto e no amor.
Na concepção de Dias, (2011, s.p):
Essas preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos.
Difícil acreditar que muitas pessoas acreditem ser melhor deixar uma criança vivendo em um abrigo do que com um casal homoafetivo, que lhe dará amor, educação, proteção, dignidade, por puro preconceito, estamos na pós-modernidade e algumas pessoas conservam pensamentos descabidos e pré-históricos.
3.7 AS MUDANÇAS DA LEI NACIONAL DE ADOÇÃO
Após tramitar por dois anos no congresso, a nova lei de adoção, Lei n. 12.012/2009, reformulou as legislações, revogou alguns dispositivos do Código Civil e das Leis Trabalhistas e acrescentou e modificou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A nova lei baseou-se em três objetivos centrais: acelerar o processo de adoção, priorizar a permanência do menor na família de origem e unificar o cadastro de adoção.
Hoje há um único cadastro de adoção, possibilitando o cruzamento de dados em todo o país, agilizando o procedimento, integrando as listas existentes nas Varas da Infância e da Juventude, permitindo a centralização e o cruzamento de informações das crianças aptas à adoção, bem como dos candidatos a adotá-las, pondo fim à situação do adotante estar inscrito em vários cadastros.
A idade para adotar mudou de 21 para 18 anos, e o adotado, bem como seus descendentes, tem direito a informações sobre sua origem, sobre seus pais biológicos.
Os estrangeiros podem adotar após esgotadas todas as tentativas de adoção por brasileiros, inclusive os residentes no exterior, e há a obrigação de estágio de convivência de pelo menos 30 dias realizado no Brasil. A nova lei nacional de adoção, beneficia a milhares de crianças que aguardam por um lar, bem como amilhares de famílias que anseiam por um filho, pelo menos, teoricamente.
3.8 DESINFORMAÇÕES SOCIOCULTURAIS
O principal objetivo da adoção é o de proporcionar às crianças e adolescentes necessitados e abandonados, seja por orfandade, extrema pobreza, destituídos do poder familiar, rejeitados pela família biológica, dentre outros, um lar, uma família, um ambiente de convivência familiar, com respeito, dignidade e amor.
A nova Lei de Adoção deveria acelerar o processo de adoção, mas, ao invés disso, segundo entendimento de Dias (2011,s.p):
[...] na injustificável tentativa de manter a criança ou adolescente com a família biológica, se olvida de que esta é a pior solução. Antes do ingresso do processo de destituição do poder familiar, tenta-se toda sorte de medidas para manter a criança junto à família biológica. Ainda que esta postura pareça correta e necessária, em grande parte dos casos, esta tentativa demora muito e acaba dando ensejo a novas situações de abuso e maus tratos. Quando se inicia o processo de destituição, normalmente já se passou um largo período. Durante o processo, nenhuma tentativa de reinserção pode ser feita. Como o trânsito em julgado da ação ocorre depois de meses ou anos, crianças e adolescentes crescem sozinhas.
A burocracia para disponibilizar crianças à adoção provoca o desinteresse dos pretendentes à adotando, que perderam a primeira infância do filho que esperaram durante anos na fila da adoção, e que, consequentemente, preferem uma criança menor, com a média até 2 anos de idade.
Dias, (2011, s.p) leciona que:
No entanto, sucessivas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente e a falta de sensibilidade de alguns juízes e promotores acabam praticamente por inviabilizar a adoção. O intuito de proteger acaba por burocratizar de tal forma os sucessivos e morosos procedimentos, que a adoção se torne um verdadeiro calvário, não só para quem quer adotar, mas principalmente para quem anseia por uma família.
A Constituição Federal, em seu artigo 227, caput, diz sobre o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, que deverá ser observado pelo adotante, oferecer um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento da criança que, por algum motivo, foi privada de sua família biológica. Os casais ou pessoas pretendentes à adoção precisam ter ciência da responsabilidade e da complexidade desse ato.
Para Dias e Oppermann (2011), agilizar a busca de um lar aos que querem alguém para chamar de pai e de mãe deveria ser a preocupação maior do Estado, pois não há solução mais triste do que manter crianças, adolescentes e jovens praticamente depositados em abrigos.
Dias (2011,s.p) entende:
Não se pode esquecer que a criança que espera a adoção normalmente já passou por dolorosas experiências de vida – foi abandonada pelos pais, ou foram eles destituídos do poder familiar – e espera ansiosamente por alguém que a queira e a ame de verdade.
Veronese (2006, p. 9-10) diz:
Os conceitos basilares da Doutrina da Proteção Integral, explícita no artigo 227 da Constituição Federal, implicam um projeto político-social para o País na medida em que contemplam as crianças e os adolescentes como sujeitos, com características particulares advindas de sua condição de desenvolvimento. Obrigando, dessa forma, a realização de políticas públicas voltadas prioritariamente para esses sujeitos, por meio de uma ação conjunta, envolvendo a família, o Estado e a sociedade.
Por outro lado, no interesse da proteção integral e do melhor interesse da criança, torna-se imprescindível o controle do Estado, por meio do Poder Judiciário, garantindo a proteção de seus direitos previamente, por isso o acompanhamento mediante a realização de estágio de convivência como forma de firmar entre adotantes e adotados a formação de vínculos afetivos.
A mudança deve ser sociocultural, as informações/desinformações a respeito da adoção não são claras para satisfazer as principais dúvidas da sociedade e induzi-las a adotar crianças carentes sem receio de ocorrer algum incidente futuro.
Crianças com idade acima de 2 anos e adolescentes tem suas chances de adoção diminuídas consideravelmente. A demora que os pretendentes enfrentam durante o processo de adoção, e que com a Nova Lei de Adoção deveria ter agilizado, é uma das causas da adoção irregular, e, ao mesmo tempo, um processo necessário para que os adotados não sejam vítimas de maus tratos novamente, de abandono afetivo repetido, de tráfico de crianças e adolescentes.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A família atual tem novas concepções, abrangendo mais que vínculos sanguíneos, considerando laços de afetividade, e também famílias monoparentais, com apenas pai ou mãe. As crianças precisam de cuidado, de carinho, de amor e proteção, a necessidade de uma família é indispensável para todos, sejam crianças, adolescentes ou adultos. É na família que está a base do ser humano, sua fortaleza, de onde se adquire valores que futuramente serão transmitidos.
A adoção de criança ou adolescente abandonados, órfãos, ou destituídos da família de origem, visam a colocação em uma família substituta, para que os mesmos tenham condições de se desenvolverem em um ambiente cercado de amor, cuidado e proteção. A adoção garante ao adotado os mesmos direitos de filho natural, inclusive os sucessórios, bem como rompe os laços com a família biológica, sendo o ato de adotar irrevogável, uma responsabilidade para toda a vida.
Com a existência do cadastro de pessoas habilitadas a adotar, surgindo uma criança para ser adotada, devem ser chamados os candidatos anteriormente cadastrado. Então, se alguém encontra uma criança abandonada ou a recebe dos braços da sua mãe biológica ou pessoa intermediária, deve levá-la até a Vara da Infância e Juventude, onde ela será encaminhada para abrigo e, então, inserida no cadastro de adotandos. Quem encontrou ou recebeu a criança não pode adotá-la, já que a preferência recai sobre as pessoas cadastradas, mas nem sempre é o que acontece, algumas situações, considerando a aplicação do princípio do melhor interesse, a prioridade para a adoção de determinada criança não será conferida aos cadastrados, quando a pessoa que postular a adoção já mantiver vínculo afetivo com a criança ou o adolescente, tratando-se de uma adoção intuitu personae, por exemplo.
Além disso, ainda temos a burocracia para disponibilizar crianças à adoção, que provoca o desinteresse dos pretendentes à adotando, e que muitas vezes condenam as crianças e adolescentes crescerem dentro de um abrigo, e ainda o preconceito da adoção homoparental.
O foco deve ser a priorização do interesse da criança e adolescente à espera de uma família, eles têm o direito de ser amado e protegido, eles não ocasionaram sua situação, a culpa é de quem tinha o dever de protegê-los e não o fizeram. Insistindo em mantê-los nas famílias de origem, muitas vezes, voltam a passar por mal tratos, e abandonos afetivos aumentando ainda mais o trauma vivido, além de serem descartados depois por alguns pretendentes à adoção, por terem passado da idade desejada, passando o restante da infância e juventude dentro de abrigos.
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VadeMecum/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a elaboração de Luiz Roberto Curia, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. – 12. ed. Atual. eampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, VI volume: Direito de Família.11ª. ed. São Paulo - SP: Atlas, 2011.
VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul Aspectos Jurídicos e Sociais, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
** Mestre em Desenvolvimento pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI), Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil, e Bacharel em Direito pela Universidade de Cruz Alta (UNICRUZ). Professora da Universidade de Cruz Alta (UNICRUZ)
*** Mestre em Desenvolvimento pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI), MBA em Gestão Financeira, Controladoria e Auditoria e Bacharel em Administração pela Sociedade Educacional Três de Maio (SETREM) – Professor da Sociedade Educacional Três de Maio (SETREM) e Administrador do Hospital Notre Dame Júlia Billiart (HNDJB) – E-mail: josk85@hotmail.com
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