Revista: CCCSS Contribuciones a las Ciencias Sociales
ISSN: 1988-7833

O PRINCÍPIO RETRIBUTIVO:
Uma velha e uma nova proposta

INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da sociedade, o crime é uma figura presente junto ao contexto social. Como diz Costa, onde há sociedade, há crime. 1. O crime representa não só uma violação da norma e de um bem jurídico, mas a afetação da relação ontoantropológica de cuidado-de-perigo. 2
Deste modo, havendo um crime, pode haver uma pena. Neste ponto, de longa data, há uma grande discussão na doutrina sobre qual seria a finalidade da pena criminal, sendo sustentada a aplicabilidade de teorias diferentes, sem que haja um consenso entre os autores.
Atualmente, denota-se um grande apreço doutrinário pelas correntes que apresentam uma finalidade preventiva da pena criminal, uma vez que se criou a visão de que no passado a pena servia para retribuir e hoje esta serve para prevenir novos delitos.
Apesar das correntes preventivas serem efetivamente majoritárias, é relevante que não se despreze a contribuição e a densidade das ideias de retribuição em direito penal. E, talvez, a preponderância das ideias de prevenção e de utilidade são as que tem transformado o direito penal em uma ciência prático-normativa de caráter extraordinariamente funcional. Não se pune mais pelo fato cometido, mas também para que outros fins sejam atingidos, bem como para que a sociedade veja a eficácia e funcionalidade do aparato penal estatal.
Não se busca, com este trabalho, criticar as teorias preventivas, tendo em vista a amplitude que tal enfoque exigiria, mas, fundamentalmente, o que se busca é resgatar muitos dos predicados das ideias de retribuição, como também asseverar que a ideia de retribuição não é  desprovida de sentido nos dias atuais.
Assim, deve-se abordar a teoria absoluta não apenas em sua forma clássica, mas também os avanços teoréticos que podem ser imputados nos dias atuais, bem como a sua densidade filosófica e dignidade histórica, na preservação da ideia de pessoa humana.

A Teoria Absoluta da Pena

A teoria absoluta da pena está norteada pela ideia de retribuição. Originalmente, em sua concepção clássica, o fim da pena se encontraria na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime 3, em que o fim da pena se resumiria em punir o delito praticado, como diz a doutrina: punitur quia peccatum est4 . Para esta corrente, a pena encontraria em si mesma o seu próprio fim5 . Isso acarretaria um problema: ao mal do crime se responderia com o “mal” da pena, uma ideia que carregaria em si uma nota de irracionalidade, ainda mais nos dias atuais. 6
Devido ao fato desta doutrina não atentar para os fins tradicionais das teorias prevencionistas (intimidação, reafirmação da norma, neutralização, ressocialização etc.), diz-se que ela teria uma finalidade em si mesma, ela estaria “desvinculada” ou “incondicionada” ante outras finalidades. 7 Punir-se-ia o agente em razão do delito praticado, da ofensa ao bem jurídico, da afetação da relação de cuidado-de-perigo.
Em um primeiro momento histórico, firmou-se o entendimento de que a retribuição se fundava no sentido de que a pena deveria guardar a exata proporção com o fato cometido, sem oportunidade para excessos8 . Chegou-se, assim, até a ideia de Talião (olho por olho, dente por dente). Com a Antiguidade e, posteriormente, com a Idade Média, houve uma grande aceitação desta corrente, pois se acreditava que a finalidade da pena era a expiação da culpa e a purificação da alma do condenado9 .
Mais recentemente, a corrente que fundamentou a teoria absoluta no pensamento religioso foi deixada de lado e duas grandes linhas de pensamento se destacaram, uma sustentada por Kant e outra defendida por Hegel.
A linha de pensamento kantiana sobre a finalidade da pena entende que o fim da pena deve ser voltado para uma ordem ética, tendo sua base no valor moral da lei decaída 10.  Desta forma, fala-se aqui de uma retribuição moral. Para Kant 11 , o homem não pode ser utilizado como uma espécie de meio para promover a estabilidade do sistema. O homem, em síntese, não é uma coisa, manipulável pelos mais variados interesses sociais. A pena encontra em si mesma o porquê de ser/existir e não se vê a pena aqui como uma utilidade social. Assim, ensina Kant12 :
A punição imposta por um tribunal (poena forensis) – distinta da punição natural (poena naturalis) na qual o vício pune a si mesmo e que o legislador não considera – jamais pode ser infligida meramente como um meio para promover algum outro bem a favor do próprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente porque ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisa: sua personalidade inata o protege disso, ainda que possa ser condenado à perda de sua personalidade civil. 
Desta forma, a finalidade da pena não poderia ser outra senão que um fim em si mesmo. Pode-se observar que, para Kant, pouco importa o caráter social da pena, tendo em vista que esta nunca teria um fim preventivo. Aplicar-se-ia a pena porque teria havido uma ofensa contra a ordem jurídica e esta, para Kant13 , seria a justiça, o imperativo categórico.
Kant traz um famoso exemplo14 : há uma sociedade civil, que foi devidamente constituída com a anuência de todos os seus membros, com estatutos e leis vigentes. Todos seus membros, de comum acordo, decidem dissolve-la. Desse modo, diz Kant, o último assassino que se encontrava segregado deveria ser devidamente punido, conforme a lei, executado ou mantido encarcerado, antes que a sociedade se dissolvesse, a fim de que cada um recebesse a sua respectiva pena, fazendo com que a justiça fosse cumprida integralmente.
 Kant15 sustenta que se não fosse assim, o delito recairia sobre a sociedade que não aplicou uma punição ao criminoso, pois esta seria cúmplice da violação à justiça.  
Como se denota no exemplo exposto acima, a pena não teria um fim que não fosse a retribuição para proporcionar justiça, uma vez que fins preventivos são afastados pelo referido exemplo. Se a pena fosse voltada para o bem dos “outros”, não teria o porquê de um homicida, em uma sociedade dissolvida, ser condenado, tendo em vista que a sociedade não existiria mais. Entretanto, como moralmente este se encontra em débito ao praticar uma conduta reprovável, pelas leis da sociedade, deveria ser punido.  
Na linha de pensamento defendida por Hegel 16, a finalidade da pena também é a retribuição. Porém, esta deixa de ser moral, como em Kant17 , e passa a ser uma retribuição legal. Hegel18 entende que a pena é um direito do agente, pois o criminoso é um ser dotado de razão, e não pode ser visto de outra forma. Assim, este só comete um delito por sua vontade e é sua vontade/direito receber uma pena19 .
Assim, a pena é um direito que o agente tem, uma vez que este é um ser racional, dotado de razão. O crime é fruto da vontade do agente, esta vontade está ligada a sua liberdade existencial, relacionada, desta forma, ao seu direito posto, a pena. Para Hegel20 , a pena é fruto da razão, de modo que com a sua aplicação se dignifica o criminoso como ser racional. Neste sentido, ensina Hegel21 :
Considerando-se assim que a pena contém o seu direito, dignifica-se o criminoso como ser racional. Tal dignificação não existirá se o conceito e a extensão da pena não forem determinados pela natureza do ato do criminoso, o que também acontece quando ele é considerado como um animal perigoso que se tenta intimidar ou corrigir ou que é preciso suprimir. Enfim, do ponto de vista das moralidades da sua existência, a forma que a justiça tem no Estado, isto é, como pena, não é a única e o Estado não é a condição necessária da justiça em si.
Por fim, na linha de Hegel22 , pode-se dizer que o criminoso comete um crime por sua vontade, logo, como ser racional, também é sua vontade ser punido, e tratá-lo de maneira diferente não seria vê-lo como um ser dotado de razão.
Mais hodiernamente, outros autores também sustentaram e sustentam uma ideia retributiva de pena. Por outro lado, também merece destaque a posição sustentada por Costa 23, o qual, sendo adepto da teoria absoluta, adota uma posição diferenciada de Kant e Hegel. Para o autor, a retribuição deve ser a finalidade da pena, pois esta corresponde à corrente adequada ao caso concreto 24. Desta forma, pode-se chegar em uma pena justa.
Um dos grandes méritos da teoria absoluta é estabelecer a proporcionalidade entre os delitos e as penas25 , de modo que é inegável que a ideia de culpabilidade, no sentido de proporcionalidade da culpa, foi trazida com a corrente retribucionista e é onde, segundo Dias26 , reside o seu grande mérito.
Em linhas gerais, a máxima da culpabilidade expressa a ideia de que não pode haver pena sem culpa e, a pena, por sua vez, nunca pode ultrapassar a medida da culpa27 . Assim, a pena nunca poderia violar a dignidade da pessoa 28.
Observa-se que uma pena que viola a dignidade da pessoa é aquela que ultrapassa a medida da culpa, sendo que a corrente retribucionista atende perfeitamente ao referido critério, pois esta busca retribuir a culpa com a aplicação da pena, proporcionando assim a justiça ao caso concreto, a qual respeita a dignidade do agente enquanto pessoa.

2.1 Críticas gerais apresentadas à Teoria Absoluta

A doutrina apresenta críticas variadas à teoria absoluta, desde a ponderação de que seria uma ideia metafísica, sem uma finalidade própria, até o ponto de que não seria concebível, nos tempos atuais, desprezar as ideias de prevenção e utilidade das penas.
A primeira crítica se estabelece no sentido de que a teoria da retribuição não é uma teoria dos fins da pena29 , neste sentido esta seria desprovida de fins. Como defensor desta crítica, ensina Dias 30: “Ela visa justamente o contrário, isto é, a consideração da pena como entidade independente de fins”. Na concepção do autor a ideia de justiça não seria um fim, o fim para ele ficaria ligado às finalidades preventivas, enquanto estas representam uma finalidade/serventia concreta à pena.
A referida crítica é relevante, mas pode ser refutada, pois o fim da pena para a Teoria Absoluta é a realização da justiça, isto é, a busca por uma decisão que, ao aplicar a pena, faça justiça e traga a paz, na linha do que sustenta Faria Costa como finalidade do Direito Penal. 31 Para a referida corrente, a justiça só poderá ser alcançada com a aplicação de uma pena adequada e justa 32.
A segunda crítica, a qual merece o nosso destaque, fica na ideia de que a pena retributiva esgota o sentido do mal que sofre o delinquente, como compensação do mal do crime 33, chegando a sustentar Dias 34 que esta doutrina é social-negativa, já que não aspira aos fins típicos das doutrinas preventivas.
Como visto, a finalidade da pena para a Teoria Absoluta é a realização da justiça. A realização desta não pode ser vista como um mal à sociedade. Ademais, mostra-se no mínimo contraditório tomar a pena como fundamental à realização da justiça e paralelamente entender esta como sendo um mal-social.35
O crime é, de fato, social-negativo. A pena, porém, enquanto representa uma resposta para o crime, como ofensa ao bem jurídico e afetação à relação de cuidado-de-perigo, nunca pode ser vista como um mal negativo, do ponto de vista da Justiça. Não falamos aqui das penas desproporcionais, não falamos aqui do caos penitenciário, que ofende a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos, mas falamos aqui daqueles atos graves que ofendem bens jurídicos de grande significação e que não podem ficar impunes. A referida crítica vê a pena às avessas, uma vez que esta deve ser vista como um bem social, enquanto representa a efetivação e manutenção da justiça, e não um mal.
Uma terceira crítica seria no sentido de que não é função do Estado manter a ordem moral, o que está correto, mas proteger os bens jurídicos ou a estabilidade das normas36 . Nesta linha, ensina Dias 37: “A doutrina da retribuição deve ser recusada ainda pela sua inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal”.
Nota-se que para o autor a retribuição é inadequada ao modelo de Estado Democrático, pois ao Estado cabe assegurar as condições de existência comunitária. Assim, para Dias 38, a finalidade da pena só pode ser preventiva, pois através da prevenção é que se assegurariam as condições de vivência social.
Porém, no atual contexto, o que se tem visto é que a ideia de proteção do contexto comunitário tem exasperado as penas e não tem realizado justiça. A presente crítica não deve vigorar, tendo em vista que é tão somente através da retribuição que se poderá legitimar e atingir os objetivos de um Estado Democrático, que não quer transformar o ser humano num objeto, a fim de que outros objetivos sejam atingidos. A pessoa humana não pode ser instrumentalizada para que determinado estado se perpetue, ainda que sob o preço da injustiça.
Outra crítica citada pela doutrina, mas já mais enfraquecida, é no sentido de que não existe um fundado motivo acerca da necessidade de punição/expiação 39. Nessa linha, não se justifica a necessidade de aplicação de uma pena para todo o fato criminoso, sem distinção40 . E isso não é incorreto, a relação entre pena e crime não é biunívoca, nem todo crime carecerá de pena. Nem falemos aqui das situações de insignificância ou inadequação, pois em tais casos nem crime há, já que se afasta a tipicidade da conduta. Porém, há casos que podem atrair a aplicação do perdão judicial e outros benefícios, quando a pena se apresenta sem a densidade de um postulado de Justiça.
A última crítica, portanto, é altamente questionável. Por trás disso está a ideia de que toda pena exige culpa, mas que nem toda culpa exige pena. Isso, segundo a crítica que é exposta, fragilizaria uma ideia de retribuição. Ora, é sabido que o simples processo e uma condenação, ainda que não executada, já cumpre um certo caráter de retribuição. O estigma que cerca o processo penal e o reconhecimento da culpa, ainda que sem pena, são fatores que podem ser apontados como verdadeiras retribuições, em razão de sua gravidade. Por certo que não pode haver pena sem culpa, mas poderá haver culpa sem pena. Isso não significa romper com a ideia de retribuição, pois o simples processo ou reconhecimento da culpa, sem pena, não deixa de ser uma retribuição, em determinadas situações.41
Entretanto, em algumas situações, uma conduta que, em sua origem, era reprovável, pode ficar isenta de pena, devido à aplicação dos princípios ou do próprio ordenamento jurídico, uma vez que o ordenamento prevê que não se reprova ou que as próprias consequências da conduta já representam reprovação ao agente,  mais graves do que a própria pena, como é o caso do perdão judicial, como antes referido. 42
Por fim, uma última crítica seria como a pena conseguiria retribuir ao ilícito obtido com o crime?43
De forma alguma essa crítica está destinada ao sucesso, pois é de notório conhecimento que, ao aplicar uma pena para um determinado agente, é obrigação do juiz fundamentar a sua aplicação. Além disso, hoje falamos em uma retribuição legal, democrática, constitucional, com penas mínimas e máximas. Se a pena fosse ofensiva às ideias de necessidade e de proporcionalidade, ela seria inconstitucional, pois ofenderia princípios constitucionais fundamentais.

3 UMA PROPOSTA ANTIGA, PORÉM REVIGORADA: O Princípio Retributivo

De uma forma geral, introduzida a Teoria Absoluta da pena e apresentadas as principais críticas que contra ela são dirigidas, importa também ressaltar novas formas de se defender e enquadrar as ideias de retribuição. Importa, pois, enfrentar o chamado princípio retributivo44 .
Fala-se em princípio retributivo, pois a retribuição é a base da pena, o cerne para todos os demais efeitos da pena, os quais são adotados como finalidades para as teorias preventivas45 , pois estes efeitos advém da aplicação do princípio retributivo da pena. 46
Pode-se dizer, assim, que a ideia de retribuição não exclui deveres do Estado em relação ao condenado e, tampouco, despreza os efeitos que a pena pode trazer. Ora, é um dever do Estado dar um tratamento digno ao condenado e lhe dar possibilidade de ressocialização. Um dever que o Estado descumpre vergonhosamente, permitindo o cumprimento da pena em situações desumanas e cruéis.  De outra parte, pode ser um efeito da pena a intimidação de potenciais criminosos e a reafirmação da vigência da norma, não sendo propriamente uma finalidade, mas um efeito que emana da pena aplicada, seja ele querido e pretendido ou não.
Cumpre destacar que não basta aplicar uma pena esperando por um fim que talvez não se concretize, como é o caso das teorias preventivas. Não é certo que com a aplicação de uma pena seja possível intimidar (prevenção geral negativa), neutralizar (prevenção especial negativa), ressocializar (prevenção especial positiva) ou confirmar a vigência da norma (prevenção geral positiva). Essas são finalidades discutíveis, que podem ocorrer ou não. Com a aplicabilidade do princípio retributivo, é possível ter uma finalidade para a pena e talvez alcançar efeitos preventivos, uma vez que estes podem ocorrer ou não.
Assim, a finalidade de toda a pena deve ser a retribuição, de forma que com ela se consiga equilibrar47 ou refazer uma relação onto-antropológica de cuidado-de-perigo (que é o fundamento do crime), e proporcionar justiça ao caso concreto 48.
A ideia que sustentamos vai para além da divergência entre Kant e Hegel. Para Hegel49 , como já referido, a pena não deixa de ser um direito, isto porque entende que o ser humano é um ser dotado de razão, de forma que este comete um determinado delito por sua vontade.
Cumpre referir que a pena não pode ser um direito, assim como defendido por Hegel50 . Isto porque um direito é algo que você tem e escolhe exercer ou não, um direito é uma faculdade, a pena,  por sua vez, é imposta. Como regra, não se escolhe cumprir a pena.51
Nesta linha, cumpre destacar o pensamento de Kant 52: “Ninguém é objeto de punição porque a quis, mas porque quis uma ação punível, pois não constitui punição se aquilo que é feito para alguém é o que ele quer e é impossível querer ser punido”.
Outrossim, Kant53 entende que a pena nada mais é do que uma retribuição moral, defendendo que essa não pode ser usada como um bem em relação às outras pessoas.
Porém, entendemos que não ver a pena como um mal não significa dizer que ela perca o seu fim retributivo. Ora, o Direito não é a moral e a moral não é o Direito, embora ambos se toquem em muitos pontos, embora haja um sombreamento entre direito e moral em muitos momentos, uma coisa não é só a outra. Sem contar que se está entrando na velha discussão entre direito e moral, tema que não se pretende tratar aqui, a fim de manter o foco delimitado proposto.
Destarte, pode-se lançar mão da ponderação de Costa 54, que vê a pena como um bem 55, isso porque ela é necessária para refazer a ruptura que se tem na relação ontoantropológica de cuidado-de-perigo. Para Costa 56, somente através da pena é que se voltaria, ou seria reposto, o sentido inicial da relação de cuidado-de-perigo57 . Neste sentido, ensina Costa58 :
E esse momento de ruptura, de fractura, de convulsão no cuidado genésico só se refaz com a pena. A aplicação da pena, nesta compreensão fundante, repõe o sentido primevo da relação de cuidado-de-perigo. A nossa condição é sempre uma condição de perigo, enquanto manifestação, entre outros dados, de incompletude, de projecto, ser em aberto. Se somos tudo isso não somos necessariamente acabamento, consumação, fechamento. Porém, a abertura, o projecto, a incompletude faz de nós seres frágeis. Seres de cuidado, Seres de cuidado-de-perigo. O “eu”, por isso, para “ser”, exige o cuidado do “outro”. Mas se há cuidado é porque há um magma, uma turbulência que nos faz frágeis. Fragilidade do “eu” para consigo próprio. Fragilidade do “eu” para com o “outro”. Fragilidade do “eu” para com o mundo. E essa fragilidade assume dimensão de ruptura quando há um crime.
Deve-se perceber que, para Costa59 , as pessoas são seres frágeis submetidos a uma relação de cuidado-de-perigo. Como refere o autor, para que o “eu” possa “ser” é necessário o cuidado para com o “outro” e, se deve haver cuidado, é porque há perigo nas relações entre pessoas, de forma que existe uma fragilidade nas relações do “ser” para com o resto das pessoas, ou para com o mundo de uma forma geral, uma vez que pode haver delitos que significam uma quebra na relação de cuidado-de-perigo.60
Para Costa61 , havendo a afetação da relação de cuidado-de-perigo, o que ocorre com a prática de um delito, exige-se a aplicação de uma pena, a fim de haver uma recomposição, para que a relação seja retomada e refeito o estado de equilíbrio. Desta forma, com a aplicação da pena, volta-se ao ponto inicial da relação de cuidado-de-perigo 62.
Nesta concepção, a pena é a retribuição decorrente da afetação da relação de cuidado-de-perigo. Com o rompimento desta relação de cuidado-de-perigo, o equilíbrio só voltará com a aplicação de uma pena. 63  Daí a conclusão de Costa 64 de que a pena é um bem, pois esta assume o papel de reposição da afetação na relação de cuidado-de-perigo.
Deve-se atentar para a densidade dessa relação referida por Costa 65: “Porque também só desse jeito “eu” posso ver, olhar e amar o “outro”.” Nesta concepção, ao contrário do que sustenta Kant66 , a pena aqui assume este papel de “bem”, pois é necessária a sua aplicação para repor o equilíbrio da relação de cuidado-de-perigo 67.
Por outro lado, a pena, além de ser um bem, como referido acima, proporciona a realização da justiça. Nesta linha, ensina Bettiol68 que a razão de ser/existir da pena está ligada à ideia de justiça, isto porque ela proporciona a aplicação correta da lei aos casos concretos.
Ainda segundo Bettiol 69, cumpre referir que o princípio retributivo é o único capaz de ir ao encontro das exigências de uma democracia personalista. Isto porque a pena se volta para atender o homem na plenitude de sua personalidade e, por consequência, em suas exigências fundamentais. 
Por outro lado, cumpre destacar que a pena com viés retributivo não impede que sejam alcançadas outras consequência, como aquelas com um viés preventivo.70 .
Dito isto, sustenta-se que a finalidade da pena não pode ser outra senão a retribuição da conduta praticada pelo agente, a qual ocasionou a afetação ou quebra da relação de cuidado-de-perigo71 . Isso não impede que a pena apresente efeitos de prevenção72 .

a DESMISTIFICAÇÃO DA RETRIBUIÇÃO COMO UMA TEORIA DO PASSADO

Uma das críticas que são dirigidas contra a Teoria Absoluta é que esta seria uma teoria do passado, sendo o futuro inclinado para as teorias preventivas73 . Sob certo aspecto, tal crítica não é irrelevante, pois o direito tem apresentado um caráter cada vez mais utilitário e prevencionista. E isso vem expandindo o direito penal, o aparato estatal de poder e a ideia de um direito funcional.
Como referido, devemos destacar que a citada teoria surge no bojo de um Estado absolutista, onde moral e direito, Estado e religião, estavam todos extremamente vinculados 74. Na figura do soberano não se encontrava somente o poder executivo; na pessoa do rei se concentrava o poder de legislar e de julgar, chegando-se aqui à máxima de que o monarca representava a própria justiça75 .
Com o desenvolvimento histórico, a referida teoria foi enfraquecida; acreditava-se que a pena deveria ter uma efetiva utilidade social, o que não é irrelevante, com a evitação dos crimes e a ressocialização dos criminosos.76 .
A dignidade histórica da ideia retributiva foi afetada pelos excessos denunciados com correção pelos autores liberais. E, assim, tal ideia acabou por perder força.
Estará esgotada, portanto, a ideia de retribuição? A finalidade é prevenir? 77 Parece-nos que apreciar a ideia de retribuição com um contorno liberal é proteger a pessoa da sua instrumentalização absoluta, muito própria dos tempos atuais. Só a ideia de retribuição poderá limitar a perda de densidade da pessoa humana ante um direito cada vez mais utilitário, no qual os atores da Justiça não buscam mais alcançá-la, mas atingir outros fins, como a redução da criminalidade, a diminuição da sensação da impunidade, etc..
            Ademais, estamos constantemente envoltos de prevenção, de forma que há o risco de que a defesa de uma certa ideia de retribuição, democrática, constitucional, limitadora do Direito Penal, seja vista até como reacionária, tendo em vista que não se estaria a atentar para outros fins utilitários e sociais. Há fim maior do que alcançar a ideia de Justiça, com o refazimento da relação ontoantropológica de cuidado-de-perigo afetada pelo crime? Para aqueles que entendem que uma ideia de retribuição não teria utilidade social, poder-se-ia perguntar: há maior utilidade social do que a afirmação da justiça? Essa ideia de retribuição, sustentada nessa visão ontoantropológica, almeja, na verdade, afirmar uma ideia de Justiça e alcançar a paz, a ausência de perigo, o cuidado com o outro, mas jamais instrumentalizá-lo ou torná-lo um objeto78 .
Importa ressaltar que, na visão de Costa 79, o perigo nas relações implica a constante atenção, a qual, em última análise, revela-se em cuidado com o outro e com os outros. Só o ato que revelasse essa ausência de cuidado, esse desprezo pelo outro ou por aquilo que é do outro e dos outros, é que chamaria à intervenção do Direito Penal, em casos excepcionais, como ultima ratio, com a ofensa efetiva contra um bem jurídico relevante. Em síntese, o direito penal deveria atender sempre para o seu fundamento (a relação de cuidado-de-perigo), a sua função (proteção subsidiária dos bens jurídicos mais importantes) e sua finalidade (o alcançamento da justiça e da paz, por meio de uma ideia de retribuição, como um bem, não como um mal). 80
Assim, resgata-se o que é bom na ideia retributiva: a sua capacidade de reconstruir aquela relação que foi afetado pelo crime e afirmar uma sempre necessária ideia de Justiça. 81

considerações finais

A pena é uma sanção. Uma sanção que não pode reduzir a condição do homem, mas afirmá-la. Uma sanção que estabelece não apenas a reconstrução e o reequilíbrio de uma relação ontoantropológica, mas afirma a pessoa humana.
E, assim, para nós, a ideia de retribuição não é o reviver de um primitivismo irracional, não é um talião reacionário e decadente. Mas, antes disso, é em verdade o
[…] pilar da mundividência e vivência ética que percorre todo nosso pensamento jurídico. Ou que o princípio da retribuição pode, legitimamente, buscar as suas raízes ou algumas de suas raízes na Ilustração. Ou, finalmente, que a retribuição é a expressão mais lídima das ideias fortes e estruturantes de responsabilidade e igualdade. 82
Disso não podemos discordar. Pois, assim, recoloca-se o ser-pessoa, na sua exata dimensão e altivez, num patamar de convivencialidade comum aos nossos tempos, como um ser responsável e soberano, tornando-o impassível de conduções político-criminais desprovidas de carga axiológica.
Aceita-se, em decorrência disso, uma ideia de retribuição moderada que tenha como eixo central não a vingança ou o talião, mas um “reencontro necessário do ‘eu’ (que é ‘nós’) consigo” – e, por isso, a pena “não é a pura manifestação de um mal mas um bem porque necessário (enquanto pedaço da memória, enquanto chamamento e olhar para factos passados) ao livre desenvolvimento da personalidade”. 83
Uma ideia de retribuição moderada, necessária, proporcional, excepcional, subsidiária e eficiente, incapaz de desconsiderar o rol de garantias próprias de um sistema penal garantista e democrático, mas, ainda assim, uma retribuição capaz de manter a pessoa humana com toda a sua dignidade.
E, sob essa ótica, não se repele a existência de eventual prevenção atinente à pena criminal, mas não se a vislumbra, seja positiva ou negativa, como um fim próprio. Como também não se rechaça uma ideia ressocializadora, que tem um caráter de dever estatal, mas não de fim de pena. E, diga-se, um dever estatal de oportunidade, não de imposição ou de inocuização psíquica do condenado. Isso tudo permite manter o ser como pessoa, sem deixar de olhar para o amanhã, sem esquecer que o “poder judicial tem, de maneira premente, que olhar para o passado”. 84
E importa dizer que, assim, não se está a defender uma ampliação do espectro penal. Bem ao contrário. O que se almeja é recolocar o ser-pessoa num patamar superior, que respeite a fragmentariedade cultural do nosso viver atual, as experiências e opções pessoais, bem como que não atraia para o campo penal aqueles atos que não se alastram para além do âmbito do autor ou do espectro do tipo penal.
E, acima de tudo, uma visão assim não desconsidera que a história da pena de prisão tem sido trágica e altamente criminógena, especialmente para aqueles setores mais proletarizados. Na lição de Faria Costa, não se pode esquecer de que a pena de prisão se mostra
[…] nos dias de hoje e já de há muito tempo, talvez desde sempre, incapaz de responder os anseios mais profundos da política criminal que envolve a aplicação e a execução da pena privativa de liberdade (a chamada pena de prisão). Ela é criminógena, dificilmente ressocializa e, por conseqüência, também de forma muito escassa cumpre os desideratos da chamada prevenção especial […]. E todavia a pena de prisão continua a ser, para o bem e para o mal, a verdadeira pena principal dos sistemas penais europeus.85
E completa asseverando que não haveria perdão nem misericórdia se, um dia sequer, o direito penal faltasse, não aparecesse, mesmo que pelos motivos mais nobres.
E, assim, não se refuta a ideia de perdão ou de desculpa em direito penal. Ao contrário, a possibilidade do perdão e da desculpa não excluem a ideia de Justiça. Aliás, o grande ato de Justiça, vez por outra, poderá estar concretizado no perdão. No perdão concedido não pela vítima, o que seria exigir demais, mas no perdão aplicado pelo Estado, como forma de restabelecer o equilíbrio daquela situação ontoantropológica de cuidado-de-perigo.86 O que se nos antolha que o dever de desculpar, referido por Fernanda Palma, talvez seja uma via de saída, vez por outra, para a manutenção, reconstrução ou refazimento da ideia de cuidado-de-perigo. 87
Não há dúvida de que buscar prospectar uma ideia sólida de direito penal só a partir das consequências   empobrece sobremaneira a nossa ciência normativa. Por isso, há de ser apreciada essa nova visão sobre retribuição, uma visão que não desconsidera que os melhores meios para combater o crime estão para além do direito penal. Mecanismos sociais, educacionais, preventivos e de fiscalização muito mais “eficazes” para o atingimento dos fins de diminuição da criminalidade.

REFERÊNCIAS

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