Revista: CCCSS Contribuciones a las Ciencias Sociales
ISSN: 1988-7833

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A TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ARTIGO 942 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

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INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015, em 18/03/2016, o ordenamento jurídico brasileiro sofreu significativas alterações, dentre as quais merecem destaque as verificadas no âmbito recursal. A este respeito, vale mencionar a extinção do recurso denominado embargos infringentes, previsto no revogado CPC de 1973, especificamente no artigo 496, inciso III, cabível “quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória”, nos termos do então vigente artigo 530.
Pertinente observar que este recurso já havia sofrido alterações significativas, pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que lhe reduziu as hipóteses de cabimento como  resultado do entendimento de que a interposição desta medida importava em retardamento do processo, a despeito de seu provimento ser verificado com certa frequência. 1
Apesar disso, desde o projeto inicial do novo Código de Processo Civil (PLS nº 166/2010), propôs-se a sua extinção, o que foi aceito pelos Senadores no texto final2 .
            Não obstante, surgiu, com o NCPC, uma técnica de julgamento que, de acordo com a doutrina3 , funcionará como uma espécie de substitutivo dos embargos infringentes.
Trata-se de novidade, sem dispositivo correspondente no código anterior, que vem sendo alvo de discussão entre os juristas, notadamente no que tange à possibilidade de retardamento do trâmite processual, de sorte que pertinente a presente abordagem.

OS EMBARGOS INFRINGENTES

Para melhor compreensão do tema em estudo, necessária se faz uma breve digressão acerca dos embargos infringentes.
No Código de Processo Civil revogado, os embargos infringentes constavam do rol de recursos previstos no artigo 496, especificamente no inciso III. Seu objetivo é “o pedido de modificação do acórdão, com o objetivo de fazer prevalecer o voto vencido” 4. Na lição de Araken de Assis 5, pretende-se com essa revisão do julgado

aperfeiçoar o julgamento da causa, e, indiretamente, submetendo os julgadores, principalmente o autor do voto vencido, à crítica de seus colegas, uniformizar a interpretação de questões de direito- raramente as questões de fato provocam divergências nos tribunais de segundo grau – no órgão fracionário encarregado de julgar a apelação ou a rescisória.

Originalmente, eram cabíveis contra acórdão não unânime proferido em apelação ou ação rescisória, restritos, naturalmente à parte objeto da divergência. Esta era a única exigência: o julgamento por maioria de votos 6.
Com a edição da Lei 10.352/01, que promoveu diversas alterações na parte recursal do Código de Ritos então vigente, com o claro escopo de conferir maior celeridade ao trâmite processual, foram restritas as hipóteses de cabimento desta medida, cuja interposição passou a ser possível apenas contra o resultado não unânime de julgamento que reformou a sentença de mérito ou que tenha julgado procedente a ação rescisória. A alteração legislativa foi entendida como “um avanço em consonância com os ditames propugnados pela fase instrumentalista do processo” para Francisco Fernandes do Araújo7 , mas também foi alvo de duras críticas, dentre as quais se destaca a de Araken de Assis 8, que afirma: “ao invés de abolir os embargos infringentes, a Lei 10.352/2001, acolheu sugestão pouco feliz e tornou seu cabimento excessivamente complexo, deixando larga área duvidosa e a parte interessada em recorrer para os Tribunais superiores às voltas com problemas graves por força da Súmula do STJ”.
Frise-se que a interposição dos embargos infringentes, caso cabível, era pressuposto para eventual recurso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, por força das Súmulas 281 e 207, oriundas, respectivamente do STF e do STJ9 .
Referido recurso foi mantido desta forma até a revogação do CPC/73 pela Lei 13.105/15, Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18 de março de 2016.
Quando da elaboração do anteprojeto do novel diploma processual, no Senado Federal (PLS 166/2010), optou-se pela extinção do recurso10 . Na Câmara dos Deputados, contudo, para elaboração do PL 8046/10, novamente veio à baila a discussão sobre a pertinência deste recurso, vez que, de acordo com o parecer do deputado Sergio Barradas Carneiro, “prestigia-se a justiça da decisão, com a possibilidade de reversão do julgamento em razão da divergência” 11. Sem esquecer das críticas ao recurso, apresentou ainda a ideia da nova técnica de julgamento, acolhida no parecer definitivo desta Casa.
Encaminhado ao Senado Federal o projeto, a proposta foi rejeitada inicialmente 12, todavia, o novo artigo acabou sendo mantido.

O NOVEL DISPOSITIVO

Não mais havendo previsão legal para interposição de recurso em caso de decisão por maioria de votos em segundo grau de jurisdição, conforme já exposto, nova determinação foi trazida pelo diploma processual especificamente para estas situações.
O caput do artigo 942 do novo Código de Ritos Civil estabelece a continuidade do julgamento do recurso de apelação quando o resultado não for unânime – sem qualquer ressalva com relação ao conteúdo deste julgamento, ou seja, da simples leitura do dispositivo, tem-se que não importa se o resultado é de mérito ou não, de provimento ou não do recurso.
Importante ressaltar, todavia que, em que pese o posicionamento de vários doutrinadores neste sentido13 , o entendimento não é pacificado. Nelson Nery Júnior sustenta que “a divergência que justifica a instauração do procedimento deve ser ligada a sentença de mérito”, justificando seu posicionamento, diante da ausência de exclusão expressa no texto de lei, pela dedução do contexto, “porquanto admite a instauração do procedimento em caso de agravo de instrumento, quando a decisão interlocutória houver parcialmente decidido o mérito e for reformada”14 . Entretanto, pertinente considerar que, se a intenção do legislador fosse restringir as hipóteses, teria deixado isso expresso também no caso da apelação, como o fez para a ação rescisória e para o agravo de instrumento, que serão tratados mais adiante.
O prosseguimento poderá se dar em nova sessão, com a presença de outros julgadores, que comparecerão “em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial”. Deste modo, tem-se que, caso a turma seja composta por três desembargadores, outros dois deverão ser convocados para que o julgamento possa ter a sequência determinada na lei, que ressalta que essa convocação será feita nos termos do regimento interno dos Tribunais.
Porém, não é obrigatória a designação de nova data para que se verifique a continuação. Por força do § 1º do mesmo dispositivo, isso pode se dar na própria sessão, com a participação de outros julgadores “que porventura componham o órgão colegiado”.
Como o julgamento ainda não está encerrado, é lícito aos julgadores que já proferiram seus votos modificarem seu entendimento, nos termos do § 2º do mesmo artigo. Importante frisar que não se trata de violação à regra do § 1º do artigo 941, que autoriza a alteração dos votos até a proclamação do resultado, vez que a continuação do julgamento é consequência da divergência, que deve ter sido declarada15 .  
O parágrafo 3º traz mais duas hipóteses de aplicação deste dispositivo, especificadas em dois incisos, quais sejam, I – ação rescisória e II – agravo de instrumento. Todavia, ao contrário do que se verifica com a previsão para a apelação, há restrição para a continuidade do julgamento que só se verificará, na rescisória, quando o julgamento for de procedência, e, no agravo de instrumento, se for reformada a decisão que julgou parcialmente o mérito.
Esta última situação trata do recurso interposto contra a decisão proferida nos termos do artigo 356, novidade no Código vigente, que desafia agravo de instrumento, expressamente previsto para este fim no § 5º deste dispositivo.
Merece ainda ser destacado que, no caso específico da rescisória, a sequência do julgamento deve se dar perante o “órgão de maior composição previsto no regimento interno”.
Finalmente, tem-se no parágrafo 4º do artigo 942 a exclusão desta técnica de julgamento para os incidentes de assunção de competência, previsto no artigo 947, e de resolução de demandas repetitivas, artigos 976 a 987, remessa necessária (art. 496) e para o julgamento não unânime proferido, nos tribunais, pelo Plenário ou pela Corte Especial, conforme, respectivamente, incisos I, II e III.
A respeito das exceções mencionadas, Elpídeo Donizetti ensina que se tratam de “situações nas quais a manutenção de votos divergentes é inerente à própria natureza do julgamento”16
No caso do inciso III, a exclusão se justifica, de acordo com Cássio Scarpinella Bueno, porque “não haveria, no Tribunal, quórum bastante para a modificação do julgado com o prevalecimento da minoria” 17, vez que, na lição de Nelson Nery, “esses órgãos são constituídos pela maioria dos julgadores.”18
É importante frisar que, prosseguindo a sessão, é assegurada às partes a possibilidade de realização de nova sustentação oral, nos termos do caput do artigo 942, in fine.

Conforme já mencionado, a extinção dos embargos infringentes e a adoção de uma nova técnica de julgamento em sua substituição vem sendo objeto de divergências entre os juristas. Enquanto alguns entendem que a nova alteração é positiva, outros fazem duras críticas, pugnando pela eliminação definitiva do reexame da decisão nesta etapa do processo. Em síntese, o embate se funda essencialmente em três considerações, a saber, prestígio à justiça da decisão, a possibilidade de reversão do julgamento, com destaque para a colegialidade, e a questão da celeridade no trâmite processual. Cada uma destes tópicos será analisado separadamente.

3.1 Justiça da Decisão  
A ideia de justiça da decisão é, desde logo, criticada por Guilherme Pupe de Nóbrega e Rodrigo Frantz Becker 19:

O que é, em primeiro lugar, "justiça da decisão"? Ainda que a tal técnica de julgamento propicie a reforma, a decisão, que poderá passar a ser “justa” para o vencedor, se tornará injusta para o sucumbente, que certamente buscará as instâncias extraordinárias. É dizer, mesmo o julgamento por colegiado ampliado não confere à decisão nenhuma garantia de justiça, do contrário nem sequer haveria necessidade de se prever recursos contra essa decisão aos Tribunais Superiores. Ademais, o que parece ser mais eficiente a fim de que se busque a tal justiça da decisão ou a sua reversão: a revisão pela instância ad quem (efeito devolutivo do gênero recurso extraordinário) ou um julgamento, ampliado, horizontal, no âmbito da mesma instância prolatora da decisão que se reputa "injusta"? Em nosso sentir, a primeira hipótese.

Percebe-se do excerto acima que, para os juristas mencionados, o conceito de justiça da decisão estaria atrelado ao resultado final da demanda: seria justo ao vencedor mas não na concepção do vencido, de sorte que inútil a nova apreciação da questão pelo mesmo órgão, com a participação de novos julgadores. Ademais, com a possibilidade de interposição de recursos para os tribunais superiores, o embate poderia ser novamente apreciado. Do mesmo sentir são Carolina Petrarca, Gabriela Rollemberg e Rafael Lobato20 , para quem é suficiente a regra que determina a declaração do voto vencido (artigo 941, § 3º NCPC) para se garantir a justiça da decisão, vez que, assim, a parte interessada poderá buscar a tutela das Cortes Superiores que “já detém forte amplitude meritória, pois o voto vencido poderá ser plenamente examinado para fins de reforma do acórdão recorrido”.
Não se deve olvidar, todavia, que os recursos para estes tribunais exigem técnica apurada, contendo vários requisitos específicos e hipóteses de cabimento restritas21 . Deste modo, nem sempre a questão posta em juízo será passível de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.
Além disso, por força da lição de Paulo Henrique dos Santos Lucon 22, embora a declaração de voto vencido possa facilitar a interposição dos recursos aos Tribunais Superiores, estes não fazem reexame de fatos23 , o que impede nova apreciação de muitas questões.
Importante frisar que, indiscutivelmente, a ideia de justiça da decisão está atrelada à apreciação da questão por mais julgadores – é isto inclusive que justifica a adoção do princípio do duplo grau de jurisdição em nosso ordenamento: conferir maior qualidade aos julgados24 . Neste sentido, “a imposição do princípio da justiça leva a crer que tanto mais justa será a decisão quanto mais ela for examinada”25 . Não obstante, a possibilidade de reexame do julgado existe para a parte que tiver essa pretensão, podendo valer-se dos recursos pertinentes para este fim. Tanto que um dos princípios que regem os recursos é o da voluntariedade 26. Assim sendo, não parece necessário que o legislador imponha a continuidade do julgamento neste sentido, movimentando ainda mais o já tão abarrotado Poder Judiciário, quando o próprio sucumbente poderia estar resignado com o decisum, possibilitando o encerramento definitivo da questão.

3.2 Reversão do Julgamento e Colegialidade
Outro ponto que merece reflexão se refere à valorização da divergência e ampliação da colegialidade.
A nova técnica, indubitavelmente, amplia a colegialidade do julgamento, diante da convocação de novos desembargadores. Logo, tendo sido proferida decisão por dois votos a um, por exemplo, outros dois serão convocados, participando do julgamento um total de cinco julgadores ao invés dos três originais. Com outros julgadores, naturalmente, a questão poderá ser revertida.
Entretanto, não se pode ignorar a realidade dos nossos tribunais, que já têm considerado volume de trabalho acumulado 27. Com o devido respeito, diante desta situação, não é de se espantar que se proliferem decisões unânimes justamente para evitar a aplicação da técnica em estudo28 . Paulo Henrique dos Santos Lucon reconhece que “infelizmente a realidade vem mostrando que em muitos casos ocorre um monólogo em certas turmas julgadoras e impera o julgamento monocrático”. Muito disso certamente é consequência do grande número de recursos existentes para julgamento. Se já é essa a circunstância, o que esperar se, em caso de divergência, o julgamento deverá prosseguir?
É preciso verificar concretamente se o benefício da decisão colegiada ampliada efetivamente irá existir ou se acabará por gerar o efeito contrário, qual seja, raros serão os julgamentos não unânimes.

 3.3 Celeridade
A crítica mais contundente que se tem com relação à nova regra se funda no prejuízo que sua implantação trará para o andamento processual em um tempo razoável, violando-se o princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII.  
Inicialmente, observa-se que a técnica em comento demanda a participação de outros julgadores – e por isso prestigia a colegialidade – porém, na prática, isso pode representar uma dificuldade para sua execução, importando, como consequência em retardamento no trâmite processual.
De acordo com Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, existem trinta e dois Tribunais da Justiça Comum Federal e Estadual no país, dos quais trinta e um não possuem cinco Desembargadores em suas câmaras/turmas. Em consequência, a cada julgamento divergente, para aplicação do artigo 942, os novos julgadores deverão vir de outros colegiados 29.
De outra parte, os embargos infringentes, dada sua natureza jurídica de recurso, eram interpostos em pequeno número e nas restritas hipóteses de cabimento já estudadas. Deste modo, nem todo julgamento não unânime geraria nova atuação do Poder Judiciário: apenas se a parte sucumbente provocasse30 . Com a nova regra, aparentemente, não cabe qualquer discussão. Se o julgamento for de apelação, ação rescisória que decide pela rescisão e agravo de instrumento que reforma decisão que julgou parcialmente o mérito, o julgamento deverá prosseguir.
Assim sendo, ao que tudo indica, haverá retardamento nas decisões. O já mencionado Paulo Henrique dos Santos Lucon, contudo, observa que a demora dos processos é uma consequência de outros aspectos, externos ao processo propriamente dito, de sorte que a nova técnica em nada irá prejudicar neste sentido. Observa ainda que “se efetivamente se deseja dar maior celeridade ao processo, um dos mecanismos é retirar o efeito suspensivo dos recursos” 31.
A respeito das consequências da nova técnica, Nelson Nery Junior tem posicionamento mais cauteloso. Supõe que a instauração de uma nova sessão poderá prejudicar o trâmite dos processos em andamento, porém, afirma que a prática é quem irá demonstrar essa realidade32 .

CONCLUSÃO
De todo o exposto, percebe-se que a técnica de julgamento apresentada no Novo Código Processual Brasileiro efetivamente se inclina a substituir o antigo recurso denominado embargos infringentes, ressalvada a voluntariedade inerente a qualquer recurso.
Neste esteio, como resultado imediato, tem-se o não encerramento do julgamento caso a votação se mostre nãounânime, nas hipóteses elencadas no artigo 942, independentemente da manifestação da parte sucumbente.
Em que pese o pensamento em sentido contrário, que, forçoso reconhecer, apresenta relevantes considerações, já expostas, fato é que, diante da realidade vivenciada no Poder Judiciário nacional, a nova regra tende a retardar o andamento processual. Se a intenção era preservar a colegialidade, buscando maior justiça da decisão, por que não manter o remédio processual anterior? Naquela hipótese, ao menos, havia a possibilidade do apelo não ser interposto, diante da resignação da parte interessada, o que representaria um recurso a menos tanto para a Segunda Instância como para os Tribunais Superiores. Atualmente, é obrigatório novo exame da questão nas situações previstas na lei, independentemente da provocação da parte. Trata-se de situação análoga à do reexame necessário, previsto no artigo 496, que determina nova apreciação do conflito que tenha o Poder Público como sucumbente, alvo de muitas críticas e com forte tendência à extinção.  
Ademais, não será estranho se julgamentos unânimes forem proferidos como regra, justamente com o escopo de evitar a delonga do processo pela aplicação deste dispositivo, o que prejudicaria por completo as nobres justificativas para a sua inclusão no sistema processual pátrio.
Não obstante, certo é que somente a prática poderá indicar a que veio a novel técnica de julgamento, como já observou Nelson Nery Junior.  

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Recibido: 16/11/2016 Aceptado: 23/11/2016 Publicado: Noviembre de 2016

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