Revista: CCCSS Contribuciones a las Ciencias Sociales
ISSN: 1988-7833

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JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA ALTERNATIVA À EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

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Introdução

A Constituição Federal de 1988 assegura a todos os cidadãos o direito fundamental ao acesso à justiça. Este direito elementar, como tantos outros expressos na vigente Carta Política, não encontra plena efetivação no plano fático, implicando na malferição não só do direito de evocar a tutela do Estado, como também do próprio direito que deveria ser resguardado.
A limitação ao citado direito – e a outros tantos reflexos – é influenciada por fatores econômicos, culturais, sociais, bem como pela ineficácia do direito processual de caráter individualista, racionalista. Acresce-se a isso o dinamismo das relações sociais, a existência de novos direitos transindividuais e a crescente provocação do Poder Judiciário na efetivação dos mesmos.
Impõe-se, portanto, refletir acerca não só do sistema processual vigente, mas também do fomento a novos modelos de resolução dos conflitos sociais, prestigiando, em especial, aqueles que privilegiam a conciliação, a reflexão, a cooperação, dando azo a uma cultura de paz e de participação cidadã na efetivação do justo, do reto, como um benefício coletivo.
Neste sentido, a justiça restaurativa surge como uma modalidade potencial nesse horizonte de pacificação social que não se esgota no litígio judicial. Expor algumas breves anotações acerca deste tema é o que ora se propõe no presente estudo.

1 Estado, jurisdição e justiça

O Poder Judiciário, um dos três poderes clássicos do Estado, vem assumindo, de forma cada vez mais acentuada, uma função fundamental na efetivação do Estado Democrático de Direito1 , qual seja, a realização da justiça social através da garantia a todos os cidadãos, indistintamente e equitativamente, de proteção e efetivação dos direitos fundamentais.
É através do judiciário que o Estado desempenha uma das suas funções tradicionais, a função jurisdicional, manifestando, ao lado das funções legislativa e administrativa, a sua soberania. 2
O Estado, cujo objetivo precípuo é a preservação da ordem na sociedade

regulamenta para tal objeto a convivência dos co-associados estabelecendo o direito objetivo, isto é, as normas às quais os particulares devem em suas relações sociais, ajustar sua conduta. Os co-associados encontram, então, já formulada exteriormente esta vontade superior do Estado, que lhes ordena manter uma certa conduta, exigindo que seja obedecida a qualquer custo.3  

Ao regular a conduta de seus “co-associados” - apropriando-se da expressão suprarreferida - e as suas relações recíprocas através de seus órgãos judiciais, o Estado exerce o poder de atuar como administrador da justiça, em uma atividade denominada jurisdicional.
Na definição de Chiovenda4 , jurisdição é a

função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por  meio da substituição, pela atividade de órgão públicos, da atividade de particulares ou de outros órgão públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, pràticamente, efetiva. 

Com isso, diz Pontes de Miranda5 , “o Estado realiza o direito objetivo e pacifica. O Poder Judiciário foi criado para isso e o processo judiciário tem por fim organizar a provocação e a prestação da justiça.”
A atuação jurisdicional do Estado, instrumentalizada por meio do processo judiciário, tem, então, a finalidade de promover a justiça6 . Mas que justiça se almeja? Segundo Betioli 7, o conceito de justiça pode assumir uma perspectiva objetiva traduzida na realização da ordem social justa, decorrente de uma exigência da vida em sociedade podendo, também, ser apreendida subjetivamente como uma virtude ou hábito da pessoa, tal como na concepção clássica de Ulpiano traduz-se na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”.
Assim, dentro de uma concepção axiológica, a justiça é sempre um ideal correlacionado à noção de bem, de alteridade, de igualdade, que extrapola o sentido puramente jurídico ligado à ideia de ser conforme o Direito ou segundo as regras prescritas em lei, para ser apreendido por outros campos tal como a ética, a religião, a política.
Porém o dogma da coercibilidade do direito é prevalente no senso comum e encontra-se vinculado à garantia do acesso efetivo ao aparato Estatal, consubstanciado no acesso ao Judiciário como forma de exigir deveres e garantir direitos.
Como bem expôs o mestre Pontes de Miranda 8 “Se a incidência das regras jurídicas, criando os direitos, os deveres, as pretensões, as obrigações as ações e exceções, bastasse à realização da justiça, não precisaria da justiça privada, nem da justiça estatal”.   
Assim, a jurisdição, e todo o aparato legislativo e administrativo que a instrumentalizam, somente é dotada de utilidade se a tutela é prestada, isto é, se a resposta estatal às demandas sociais e individuais for apta a cumprir faticamente sua função. Aqui se ingressa na questão do acesso à justiça.

2 Limitações ao Acesso à Justiça

A garantia de acesso à justiça encontra-se prevista no rol dos direitos e garantias fundamentais da República Federativa do Brasil, especificamente no inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal, onde se proclama que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Além disso, o referido artigo não faz mais a alusão ao “direito individual”, constante nas Constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva.  
A garantia de acesso à justiça abrange, ainda, a exigência de razoável duração do processo, introduzida na ordem constitucional brasileira por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que adicionou o inciso LXXVIII ao art. 5.º da Carta Magna, estatuindo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Conforme exposto linhas atrás, é consenso entre o corpo social que o acesso à justiça se traduz no ingresso aos fóruns e tribunais a fim de ver concretizada a justiça – embora cada indivíduo construa um sentido axiológico particular de justiça – através da atuação Estatal de onde se espera obter o reto, o equânime, o devido, mantendo a ordem social através da preservação do direito.
Com isso a confiança do cidadão no exercício da função jurisdicional do Estado não se restringe ao acionamento do Poder Judiciário, englobando a expectativa de ter o seu direito efetivamente assegurado, e que isto ocorra em tempo hábil, ou seja, o acesso à justiça é um direito do cidadão, não apenas do ponto de vista do direito ao ajuizamento da ação, mas também no sentido amplo que termo tem, encerrando a verdadeira pacificação social.   
De acordo com Mauro Cappelletti9 , a expressão “acesso à justiça” serve para determinar as duas finalidades básicas do sistema jurídico que são: a primeira como instrumento pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado, devendo realmente ser acessível a todos e, a segunda, como produtor de resultados que sejam individual e socialmente justos.   
Tratado por José Joaquim Gomes Canotilho 10 como garantia de acesso ao direito, o direito de acesso à justiça decorre do princípio do Estado de Direito, do qual “deduz-se, sem dúvida, a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito”.
Isto porque, o direito de ação não é simplesmente o direito à resolução do mérito ou a uma sentença sobre o mérito. O direito de ação é o direito à efetiva e real viabilidade da obtenção das tutelas prometidas pelo direito substancial. 11
Contudo, muito tem se dito e escrito acerca da ineficácia da prestação da tutela jurisdicional e sobre as barreiras ao acesso à justiça em nosso país. A longa duração do processo encarece em demasia uma postulação e desestimula grande parte dos indivíduos que não possuem condições econômicas de arcar com os custos de um processo prolongado. Por outro lado,

 

perpetua a lesão a um direito ou segue à margem do problema fático trazido ao Estado por meio do processo, principalmente em relações jurídicas continuativas, correndo-se o risco, inclusive, de tornar ineficaz a decisão alcançada, quando da sua concretização.12
           
Kazuo Watanabe13 assevera que o Poder Judiciário está enfrentando uma intensa litigiosidade, situação em grande parte decorrente das transformações por que vem passando a sociedade brasileira, dentre as quais a economia de massa, o que vem gerando a crise de desempenho e a consequente perda de credibilidade do órgão estatal.
Este descompasso não se dá apenas em razão à nova realidade jurídica, mas em virtude do paradigma processual14 adotado, pois
 
O modelo de Jurisdição e de Processo herdado por países de tradição civil, como o do Brasil, é reconhecidamente o romano canônico: ordinarizado, comprometido com a certeza e a segurança, repressivo, ligado ao princípio dispositivo, individualista, burocratizado, moroso e voltado para o passado. Tantos adjetivos, negativos para o mundo atual, mostram o despreparo da Jurisdição e do Processo para as demandas do século XXI. Perdido em seu formalismo e reduzido à instrumentalidade, o Direito Processual, dizem, envelheceu. Daí a sua reconhecida ineficácia.15

Compartilha da mesma visão Welter16 , quando assevera que

O país não suporta mais a atual legislação e compreensão do Direito, que engessa a sonhada efetividade do processo, que muitas vezes, se arrasta por longos anos, às vezes por decênios, em vista do racionalismo jurídico que, há vários séculos, está impedindo a (r)evolução no Direito, havendo, assim, a necessidade do comprometimento do Legislador e da comunidade jurídica, na promoção de uma maior efetividade do processo civil.      
       

Igualmente, pondera Carlos Lunelli 17 “A crise do sistema processual, que se representa pela sua incapacidade de atender aos reclamos sociais, demonstra a necessidade de adoção de novos modos de compreensão dos institutos processuais.”
Porém, o “modo de ser” do processo não é o único limitador da garantia constitucional ao acesso à justiça, haja vista que aspectos socioeconômicos, culturais e psicológicos também influem no exercício deste direito de cidadania básico.
Para J.J. Calmon de Passos18 caracterizam obstáculos impeditivos do acesso à justiça a “deficiência de instrução, baixo índice de politização, estado de miséria absoluta ou hipossuficiência econômica grave, mínimo poder de mobilização e nenhuma organização.” 
Disto, não é difícil concluir que as classes sociais economicamente mais frágeis - condição apresentada por grande parcela da população brasileira - são as que têm maior limitação ao direito fundamental de acesso à justiça, o que se agrava pela insuficiência de serviços de Defensoria Pública aptos a remover o obstáculo econômico.
Isto significa, segundo Luiz Guilherme Marinoni 19, que em virtude de razões financeiras “expressiva parte dos brasileiros poderia ser obrigada a abrir mão dos seus direitos [...] não adianta outorgar direitos e técnicas processuais adequadas e não permitir que o processo possa ser utilizado em razão de óbices econômicos.”
Ao lado dos fatores de ordem econômica, uma série de circunstâncias de natureza social e cultural dificultam o acesso dos indivíduos aos mecanismos de resolução de conflitos e pacificação social. Para Mauro Capelletti 20, diferenças de educação, meio e status social demonstram crucial importância na determinação da acessibilidade da justiça.  
Outrossim, a equiparação do acesso à justiça ao acesso ao Poder judiciário e a exiguidade de disposições legais que estimulem e favoreçam a utilização de mecanismos alternativos de resolução de conflitos em algumas situações, constituem, de igual forma barreiras à democratização do acesso à justiça. 21

3 Novas necessidades de tutela dos direitos e meios alternativos de acesso à justiça

O limiar do século XXI revelou o crescimento dos direitos transindividuais, os quais reclamam novas posturas dos operadores jurídicos. A garantia constitucional do exercício eficaz destes direitos está refletida no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988 com o abandono da antiga alusão ao “direito individual”, existente nas constituições pretéritas, evidenciado uma nova realidade social e jurídica.
Aliás, tanto a Constituição Federal de 1988, quanto às leis posteriormente estabelecidas, como o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil, consagram a ruptura com um Direito que privilegiava o indivíduo, cujos interesses deveriam prevalecer sobre os interesses da coletividade.
Desde então a jurisdição passou a ter o dever de tutelar na forma específica tais direitos, especialmente os fundamentais, como o direito fundamental do consumidor e o direito ao meio ambiente.
Estabeleceu-se assim,

um regime político comprometido com a coletividade, mas que preserva as liberdades e direitos individuais no contexto da sociedade como um todo. Por essa razão, o direito no século XXI terá características diferenciadas, pois será um sistema de normas, legitimadas por valores morais e políticos, que terá por objeto, ao estabelecer limites ao exercício da autonomia individual, integrar o indivíduo à sociedade como cidadão.22      
     
Contudo, de acordo com Jânia Maria Lopes Saldanha23 , impressiona que século presente “as estruturas processuais não dão conta dessa necessidade, que é política, de dar acesso ao direito e à justiça aos cidadãos. Enfim, como denunciou Dworkin, de levar os direitos a sério.” Segundo a autora, a ineficácia pode ser correlacionada em parte a um modelo de processo para atender litígios individuais e de cunho privatista do século passado, ou seja, foi um processo criado para resolver litígios entre devedores e credores, cujo resultado não poderia deixar apenas uma condenação. “Daí serem as pretensões apenas interpartes, afinadas, portanto, ao processo de cariz individualista e repressivo, necessário à sociedade liberal.” Nesse contexto jamais seria admitida uma pretensão erga omnes, que seria compatível com as demandas coletivas que têm por base a preventividade, com vistas a evitar o dano24 .
Mauro Capelletti25 acrescenta que o problema fundamental que os direitos transindividuais apresentam, em razão da sua natureza difusa, é que ou ninguém tem o direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo intentar a reparação é demasiado pequeno para induzi-lo a tentar uma ação.
Exemplifica o autor:

Suponhamos que o governo autorize a construção de uma represa que ameace de maneira séria e irreversível o ambiente natural. Muitas pessoas podem desfrutar da área ameaçada, mas poucas – ou nenhuma – terão qualquer interesse financeiro direto em jogo. Mesmo esses, além disso, provavelmente não terão interesse suficiente para enfrentar uma demanda judicial complicada. Presumindo-se que esses indivíduos tenham legitimação ativa (o que é frequentemente um problema), eles estão em posição análoga a do autor de uma pequena causa, para quem uma demanda judicial é anti-econômica.      

Assim, não há uma vantagem pessoal e direta àquele que toma para si a difícil tarefa de defesa de interesses e direitos difusos, especialmente os de ordem ambiental. Faz-se necessários instrumentos processuais adequados a problemática da tutela ambiental e aos conflitos de massa, que possam facilitar a proteção dos bens ambientais em juízo e a superação das barreiras de acesso à justiça em matéria ambiental. Isto porque o processo civil clássico, de cunho individualista e patrimonialista, muitas vezes não é apto para dar uma resposta adequada aos conflitos que transcendem a esfera do indivíduo.
Conforme leciona Jeferson Marin26

o processo, na forma como concebido, com forte influência do direito romano-cristão, não consegue dar a resposta adequada à tutela do bem ambiental. Falarem reversibilidade do dano ambiental é tecnicamente inconcebível, pois os prejuízos perpretados ao ambiente já mudaram decisivamente as circunstancias dele próprio e mesmo do homem. Inclusive a previsão de “reparação” dos danos ambientais guarda caráter meramente jurídico, servindo para emprestar finitude ao processo e garantir uma resposta do Estado, à situação que lhe é submetida. Isso porque o retorno ao status quo ante, na seara ambiental, não é providencia que se realiza no mundo da vida, mas apenas no plano processual.  

Logo, é indiscutível o esgotamento do Poder Judiciário como instância exclusiva para resolução de conflitos, especialmente os que envolvem direitos coletivos. A morosidade dos procedimentos, a ineficácia das decisões, os altos custos das ações, acabam por afastar, ou mesmo impedir, grande parte da população dos tribunais, privando-as de seus direitos mais fundamentais.27        
Faz-se necessário, portanto, buscar formas alternativas de resolução dos conflitos a fim de ampliar os caminhos possíveis para efetivação do acesso à justiça, prestigiando não só métodos que visam punir, cobrar, ressarcir ou “dar a cada um o que lhe pertence”, mas também aqueles que priorizam o entendimento, a reflexão, a cooperação, a conciliação e proporcionam o fomento à uma cultura de paz e de participação cidadã na efetivação do justo, do reto, como um benefício coletivo.
O ideário da pacificação social não pode ser pensado apenas pela pelo dogma da coercibilidade, relegando a complexidade do espírito humano pois, conforme ensina Piero Calamandrei 28

O dogma da coercibilidade do direito, deve, antes de tudo, levar em conta a natureza da vontade humana, a qual é, em si mesma, incoercitível: se aquele a quem o preceito de lei lhe ordena observar um certo comportamento, não quer tê-lo, nenhuma força humana pode constrangê-lo a fazer o que ele não quer, e frente a esta insuprimível liberdade do espírito humano também o Estado se vê constrangido a declarar-se impotente.  

              Nesse sentido, a Justiça Restaurativa ganha relevância como importante instrumento alternativo de resolução de conflitos capaz de concretizar o direito fundamental de acesso à justiça, resgatando também, no corpo social, a noção axiológica de justiça a partir da sua filosofia e metodologia voltada à cultura de paz, de solidariedade e de bem comum.

4 História, Marco Legal e Fundamentos da Justiça Restaurativa

A Justiça Restaurativa vista como uma alternativa ao acesso à justiça é um movimento mundial de ampliação de acesso à justiça criminal recriado nas décadas de 70 e 80 nos Estados Unidos e Europa. Este movimento inspirou-se em antigas tradições pautadas em diálogos pacificadores e construtores de consenso oriundos de culturas africanas e das primeiras nações do Canadá e da Nova Zelândia.                                                 
De acordo com Zehr29 , as primeiras tentativas de aplicação dos conceitos e da filosofia da Justiça Restaurativa partem da década de 70, primeiramente em Ontário no Canadá e, posteriormente, em Indiana nos Estados Unidos, através do Programa de Reconciliação Vítima-Ofensor (Victim Offender Reconciliation Program-VORP), onde aconteceram encontros entre ofensor e vítima. Dentre alguns dos principais autores de Justiça Restaurativa que começaram a teorizar e balizar perspectivas autocompositivas do direito processual e da justiça criminal, podemos citar Howard Zehr, John Braithwaite e Mark Umbreit. Esses autores tiveram o mérito de fornecer os primeiros subsídios teóricos e de sistematizar as premissas que constroem essa concepção.
Quando Nelson Mandela foi eleito Presidente na África do Sul e precisando deixar para trás o doloroso apartheid30 , regime de segregação racial que corroia a sociedade daquele país, desencadeou através da metodologia restaurativa a Comissão da Verdade e Reconciliação, que foi aprovada pelo parlamento. O país que já era marcado pela história da escravidão, teve nas segregações que perpassavam por dimensões culturais, econômicas, políticas, jurídicas, entre outras a sua maior mazela e afrontamento aos direitos humanos. A concepção aplicada por Mandela dialogava com a cultura dos povos africanos que possuíam na sua história uma trajetória ancestral com viés restaurativo. Com base nessa experiência restaurativa desencadeada na África do Sul, Zehr31 afirma que estão sendo realizados esforços para sua utilização em casos de violência generalizada.
Como as tribos africanas, para Carolyn Boyes-Watson & Kay Pranis 32 as origens indígenas do processo circular utilizado na Justiça Restaurativa são comumente tirados da imagem do círculo como uma metáfora de como o mundo funciona. Para esses povos o círculo é um símbolo que exprime uma visão de mundo: onde as partes distintas precisam estar em equilíbrio, que tudo está interconectado e que cada parte do universo contribui para o todo e é igualmente importante.

 

Para alguns autores e, inclusive Braithwaite 33, as concepções fundantes de Justiça Restaurativa podem ser consideradas tão antigas quanto às formas mais clássicas de justiça na Grécia e nas culturas jurídicas árabe e romana. Segundo Jaccould 34, talvez possamos pensar nos códigos decretados na história da humanidade, como por exemplo o Código Hammurabi (1.700 a.C), e que previam medidas restaurativas no caso de alguns crimes. Para os mais céticos isso só demonstra que as civilizações buscaram resolver a necessidade de possuirmos uma positivação do direito, através de um conjunto de princípios e regras que delimitam a ação humana, quais sejam as leis ou decisões jurisprudenciais.
Precisamos aprofundar a amplitude dos conceitos de justiça, delimitando essa como valor e como função 35. A Justiça Restaurativa, seus valores e filosofia estão interconectados com a história da humanidade e a concepção de justiça como valor sempre foi buscada como um ideário na resolução de conflitos e na busca de relações harmônicas que perpassaram épocas, considerada uma necessidade vital do ser humano.
No entanto, isso não significa que o ser humano não se envolva em situações conflitivas que necessitem da justiça como função. Entre as funções da justiça está a prestação jurisdicional, que é um direito constitucional, assegurado ao cidadão, prevendo na carta magna, também, a garantia da celeridade na tramitação processual.  A falta de celeridade nos processos judicializados é um dos dilemas do judiciário brasileiro.
Críticas ao processo restaurativo apontam que esse modelo seria um limitador para a aplicação do nosso ordenamento jurídico processual, para a manutenção dos seus princípios norteadores e das garantias processuais, citando, por exemplo, que precisamos garantir a presunção de inocência, o acesso ao poder judiciário e da ampla defesa.  A função da justiça não pode ser confundida apenas com o acesso ao judiciário. Essa função não se esgota nos tribunais, perpassando pela escola, pela comunidade e pela família, entre outros espaços de discussão das violações de condutas. 
Denota-se então, que a justiça tradicional ou retributiva possui como elemento central a preocupação em definir qual a norma que foi violada, buscando os conteúdos materiais e procedimentais para resolver a pendência administrativa ou judicial que se coloca entre os envolvidos. Na justiça restaurativa esse elemento central é repassado para os envolvidos e suas necessidades.
Para Zehr 36, a Justiça Restaurativa possui três pilares que congregam o que tem de essencial nesse novo paradigma. Esses pilares são: 1) Foco no dano cometido e consequentes necessidades (necessidades da vítima, do ofensor e da comunidade, buscando a reparação) 2) As obrigações (imputação e responsabilização do ofensor, mas também as obrigações da comunidade) 3) Engajamento e participação (daqueles que possuem legítimo interesse no caso e na sua resolução, ou seja; vítimas, ofensores e comunidade). Tendo como indagações desse processo: Quem sofreu danos? Quais são suas necessidades? De quem é a obrigação de atender essas necessidades? 
No caso do procedimento restaurativo precisam estar atendidas duas condições básicas a voluntariedade na participação da vítima, ofensor37 e membros da comunidade atingida, bem como o ofensor precisa ter assumido de forma genuína sua responsabilidade na autoria do fato. Essas recomendações também estão situadas nos princípios para a Justiça Restaurativa emitidos através da Resolução 2002/12 da ONU38 .                       
Nessa contraposição poderemos citar que para Zehr39 a Justiça Retributiva ou Justiça Tradicional traz como centro do processo três pontos: 1) a apuração da culpa 2) o foco é direcionado ao ofensor, ignorando a vítima 3) o estado, os profissionais de justiça e ofensores são colocados como elementos chave de todo o processo retributivo. As inquirições desse modelo são: Que leis foram infringidas? Quem fez isso? O que o ofensor merece?    
Como respostas as críticas de cerceamento do direito e ao modelo restaurativo podemos frisar que esse não é apenas uma forma alternativa, mas que, de acordo com o Ministério da Justiça 40 faz parte do nosso ordenamento jurídico-processual atual, que juntamente com mediação, negociação direta e práticas compositivas formam o sistema pluriprocessual. Esse sistema e a escolha do processo permite endereçar da melhor maneira possível a solução no caso concreto.41             
A ONU – Organização das Nações Unidas passou a recomendar através de Resoluções do Conselho Econômico e Social a adoção da Justiça Restaurativa pelos Estados-Membros. Citamos, então, a Resolução 1999/26, de 28.7.99, que dispõe sobre o “Desenvolvimento e Implementação de Medidas de Mediação e de Justiça Restaurativa na Justiça Criminal”; a Resolução 2000/14, de 27.7.00 que estipula os princípios básicos para utilização de Programas Restaurativos em Matérias Criminais e a Resolução 2002/12, de 24.7.02 que incorporou as principais proposições do grupo de especialistas formados para embasar a criação de legislações sobre o tema. São importantes marcos legais que situam a Justiça Restaurativa, conceituando e recomendando a adoção dessas práticas.
Especialistas designados pela ONU, formularam o conceito de Justiça Restaurativa, que encontra-se multiplicado na bibliografia da área, bem como na formação de facilitadores 42 de círculos restaurativos:

Justiça restaurativa é um processo através do qual todas as partes envolvidas  em um ato que causou ofensa reúnem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstâncias decorrentes desse ato e suas implicações para o futuro. 43

Visando recomendar as práticas restaurativas, a Resolução 2002/12 ONU, destaca-se pela importante delimitação da terminologia utilizada nos procedimentos, bem como dispõe de princípios que orientam a Justiça Restaurativa, conforme a definição de processo restaurativo e resultado restaurativo, transcrita abaixo:

Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles).
Resultado restaurativo significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor. 44

Importante situar os marcos legais da Justiça Restaurativa, previstos em resoluções internacionais, como as Resoluções da ONU – Organização das Nações Unidas e legislações brasileiras, como a Resolução 125 do CNJ, de 29.11.10 que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado aos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário45 e que sustentam as metodologias de autocomposição de conflitos como a mediação, conciliação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, enquadrando-se nesse ponto a Justiça Restaurativa. Essa resolução dispõe sobre a criação de Juízos de resolução alternativas de conflitos, como verdadeiros órgãos judiciais. 46 A edição da Emenda n.º 01, de 31 de janeiro de 2013 à Resolução n.º 125/2010, contempla a introdução das práticas da Justiça Restaurativa no atendimento pelos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs).47  

O Conselho Econômico da ONU, ao definir “Princípios Básicos para Utilização de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Criminal”, encoraja que os Estados-membros, em cooperação coma sociedade civil, promovam pesquisas e avaliações sobre programas de justiça restaurativa. A importância de pesquisas e avaliações na área, segundo a Resolução 2002/12, de 24-7-2002, estaria relacionada à possibilidade de aquilatar-se em que medida os programas avaliados alcançam resultados restaurativos, atuam de modo complementar ou alternativo ao sistema de justiça convencional no âmbito criminal e oportunizam resultados positivos para todos envolvidos. Além disso, tais princípios básicos reconhecem a evolução permanente de programas de Justiça Restaurativa e assim valorizam a contribuição dos resultados das pesquisas e avaliações no desenvolvimento desses programas e na orientação de políticas na área. 48

Na cidade de Caxias do Sul foi sancionada uma legislação municipal49 que dispõe sobre o Programa Municipal de Pacificação Restaurativa de Caxias do Sul,  na medida em que institui Centrais de Práticas Restaurativas, assegura a integração interinstitucional e a transversalidade com relação ao conjunto das políticas públicas, através de um conjunto articulado de estratégias que possibilitem soluções autocompositivas de conflitos.  
Esse projeto contempla a implantação de três Centrais de Práticas Restaurativas 50, a saber, Central Judicial de Práticas Restaurativas, Central de Práticas Restaurativas da Infância e Juventude e Central de Práticas Restaurativas Comunitária, as quais vêm atuando de forma integrada e coerente entre si por intermédio de um Núcleo Coordenador, buscando-se a difusão da Cultura da Paz, da mediação de conflitos e a utilização das Práticas da Justiça Restaurativa.
A prática de Caxias do Sul poderia ser utilizada em conflitos que envolvam a ocupação do solo urbano, reverberando para ampliar o protagonismo e senso comunitário da população dos loteamentos populares. Os reflexos das práticas restaurativas, seus impactos para o aprimoramento dos serviços públicos básicos da população como: saneamento, educação, saúde, coleta de lixo e segurança, poderão ser estudados, visando sua aplicação em conflitos que tenham a preservação do bem ambiental como premissa básica.

5 Modelo Retributivo e Restaurativo: oposição ou complementaridade

Dessa forma, considerarmos esse novo modelo, apenas como um sistema alternativo é negar que é uma possibilidade concreta para crise atual do modelo de justiça tradicional. Perpassa, por isso a complementaridade dos dois processos assim denominados no trabalho como retributivo e restaurativo. Para Zehr51 , a Justiça Restaurativa procura oferecer um maior equilíbrio na maneira como vivenciamos a justiça. O próprio autor que foi um dos precursores na delimitação da Justiça Retributiva versus a Justiça Restaurativa expõe na sua nova obra, datada de 201252 , que apesar de suas afirmações anteriores, não vê mais os modelos retributivo e restaurativo como opostos. O que difere para o mesmo autor é a forma de buscar a eficácia no processo. “As duas abordagens sustentam que deve haver uma proporcionalidade entre o ato lesivo e a reação a ele. Contudo as teorias diferem no tocante à “moeda” que vai pagar as obrigações e equilibrar a balança.” 53 Para o enfrentamento dessa dicotomia, o próprio autor expõe que em algumas situações, quando as pessoas negam suas responsabilidades ou devido à complexidade da demanda faz com que seja necessário um processo que atenda as necessidades e obrigações da sociedade, não podendo ser simplesmente resolvido pelos envolvidos no caso. Ressalta, também, que em muitas situações a Justiça Tradicional tem se mostrado contraproducente, tanto para a vítima, como para o ofensor, favorecendo a prática do modelo restaurativo e de seu “potencial capaz de dar segurança a vítima e ofensores, ajudando-os a transformarem suas vidas.” 54  
Dessa forma, na atualidade busca-se complementar o sistema processual heterocompositivo judicial com processos heterocompositivos privados (arbitragem) e autocompositivos (mediação e justiça restaurativa). A Resolução 2002/12 ONU refere:

As garantias processuais fundamentais que assegurem tratamento justo ao ofensor e à vítima devem ser aplicadas aos programas de justiça restaurativa e particularmente aos processos restaurativos.

Todos esses processos integram hoje o sistema pluriprocessual e permitem a escolha do instrumento de resolução de disputa, observando custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade de solução, custos emocionais, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade. A doutrina registra que essa característica de aperfeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do princípio chamado da adaptabilidade.55
Precisamos equilibrar uma justiça que possa abranger tanto a esfera dos operadores do direito como a própria regulação da sociedade, na medida em que se pode utilizar ambos os procedimentos (Restaurativo ou Retributivo), pressupondo a sua complementaridade em muitos casos já judicializados, ou, quando possível a opção pela metodologia, de acordo com cada situação atendida. Conforme a Resolução 2002/12 da ONU:

Deve haver consulta regular entre as autoridades do sistema de justiça criminal e administradores dos programas de justiça restaurativa para se desenvolver um entendimento comum e para ampliar a efetividade dos procedimentos e resultados restaurativos, de modo a aumentar a utilização dos programas restaurativos, bem assim para explorar os caminhos para a incorporação das práticas restaurativas na atuação da justiça criminal.
                                                                                                                        
Considerações Finais

As metrópoles têm aproximado as pessoas, fisicamente falando; as moradias ficaram mais próximas, as grandes indústrias e redes de comércio permitem uma vasta convivência. Essa convivência e interdependência do outro e de seus serviços, gerada pela organização das estruturas sociais nos centros urbanos, permite que os conflitos e controvérsias proliferem sobrecarregando o Poder Judiciário, que se mostra despreparado para atender (qualitativamente e quantitativamente) essa crescente demanda. As limitações desse modelo de prestação jurisdicional têm mobilizado legisladores, operadores do direito e sociedade na busca de soluções que fomentem além do acesso ao judiciário, um direito e garantia fundamental a pessoa humana; um verdadeiro acesso à justiça, que perpassa pela vivência da cidadania e a busca da pacificação social.
Nesse ambiente que surge as formas alternativas de resolução de conflitos, perpassando a ideia de justiça, mas alargando esse conceito e sua complexidade, abordando e viabilizando a Justiça não apenas na esfera judicial. É muito recente toda essa busca acadêmica por acompanhar a Justiça Restaurativa e suas intercorrências no meio processual e comunitário, bem como apontar com maior precisão e rigor científico quais seriam seus indicadores e resultados.
O que percebemos é que possuem práticas restaurativas sendo disseminadas com diferentes bases teóricas e metodologias, mas que congregam uma mesma filosofia de Cultura de Paz. Diante de uma possibilidade de significativa contribuição da Justiça Restaurativa e outras formas de autocomposição de conflitos é que surge o pluriprocessualismo como um ordenamento jurídico processual, onde as normas são instrumentos para alcançarmos a pacificação social.
Alguns teóricos seguem a linha da não consideração da Justiça Restaurativa e Mediação como um processo, apenas como um procedimento, justificando para isso a falta de um regramento. Mas a convergência de interesses já está fornecendo a legitimidade dessas formas de autocomposição de litígios, possibilitando sua coexistência na nossa sociedade e um alargamento do ordenamento processual, favorecendo todos na busca da Justiça na ordem jurídica e social.

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Recibido: 28/06/2016 Aceptado: 18/07/2016 Publicado: Julio de 2016

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