Revista: CCCSS Contribuciones a las Ciencias Sociales
ISSN: 1988-7833

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A SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATO MAJORITÁRIO ÀS VÉSPERAS DA ELEIÇÃO E A ALEGAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO E FRAUDE

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INTRODUÇÃO

O exercício dos direitos políticos está condicionado a um conjunto de regras constitucionalmente fixadas, que permite a participação popular no processo político, de modo direto ou indireto na formação e/ou administração do governo, isto é, o cidadão pode participar da vida política exercendo seu direito de votar ou concorrendo a cargo público.
O Direito Eleitoral como ramo do direito público que regula a organização e o exercício dos direitos políticos, especialmente no que se refere à capacidade eleitoral e ao processo eleitoral, cabendo-lhe estabelecer normas e procedimentos que disciplinem o funcionamento do poder de sufrágio popular.
A escolha de representantes do povo, aptos a exercerem suas funções, unicamente para proporcionarem o bem comum, está cada vez mais se tornando uma tarefa árdua e complexa, estando sempre sob os olhos atentos da população e principalmente do Poder Judiciário, intentando inibir qualquer ação que possa desvirtuar a legitimidade e lisura do pleito eleitoral.
A promulgação da Constituição de 1988 proporcionou uma redemocratização do país, criando novos direitos e estabelecendo mecanismos efetivos para a sua concretização, assim, a sociedade passou a se a buscar a efetivação dos direitos básicos, bem como as soluções para os conflitos sociais. Todo esse cenário provocou uma espécie de ascensão institucional do Poder Judiciário que passou a adotar uma postura mais ativa, dando a ele característica de poder político e, mormente, o objetivo máximo de valer os direitos constitucionais.
Desta feita, o Poder Judiciário, diante da urgente necessidade social de resolução de conflitos, acrescido da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo, toma decisões fundamentadas não unicamente nas leis, mas com base em postulados e princípios, por meio de interpretações e reflexões sobre o caso concreto, sopesando os efeitos que a decisão proferida provocará na sociedade. Tal postura mais proativa do Judiciário vem ocorrendo usualmente na seara eleitoral, mormente, no que diz respeito ao processo eleitoral, como mecanismo essencial para a efetiva escolha de representantes do povo.
 Diante o exposto, a presente artigo objetiva analisar a substituição de candidato majoritário às vésperas da eleição, examinando como a legislação eleitoral, especialmente a Lei nº 9.504/97 e as Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral vêem essa possibilidade.
A substituição de candidato será analisada sob o prisma de princípios constitucionais como igualdade, proporcionalidade e razoabilidade, bem como os princípios da representatividade, da soberania, do voto livre e consciente e o princípio da publicidade, todos indispensáveis à efetiva democracia no momento da escolha dos representantes.
Busca-se verificar, ainda, se os candidatos concorrentes a cargos eleitorais vêm requerendo a substituição conforme previsão dos dispositivos legais, levando em consideração não só a letra da lei, mas a mens legis, ao dispor sobre o instituto da substituição de candidato após o período do registro. E, principalmente, como os candidatos substituídos propagam suas propostas de governo, visto que seu registro é efetuado em período próximo, ou a poucas horas da eleição, de forma que não comprometa a escolha livre e consciente do eleitor.
A ocorrência de substituição de candidato no ordenamento político brasileiro se perfaz de longas datas, e por diversos motivos, quais sejam: a inelegibilidade, a renúncia ou o falecimento após o termo final do prazo do registro ou, ainda o indeferimento ou cancelamento do registro do candidato substituído.
Dessa forma, é importante analisar as razões políticas e jurídicas, e até mesmo as verdadeiras intenções da coligação ou partido político ao requer a substituição de candidato, o que será tutelado pelo Poder Judiciário.
Nesse sentido, será analisada no decorrer da pesquisa a motivação de se alegar eventuais irregularidades durante o processo eleitoral como o abuso de direito e a fraude, quando a substituição de candidato ocorre em período muito próximo às eleições, o que muito ocorreu em pleitos anteriores, de forma a investigar como os Tribunais Regionais Eleitorais e especialmente o Tribunal Superior Eleitoral vem se posicionando acerca de tais alegações através de entendimento jurisprudencial ou até mesmo judicialização do tema.

1 SISTEMA ELEITORAL BRASILEIRO                                  

Pela Constituição vigente o poder soberano emana exclusivamente do povo, sendo ele o único titular, portanto, todo poder político deve ser exercido pelo povo, mesmo que não diretamente, mas através de seus representantes, designados pelos cidadãos, por meio de mandatos para atuar em seu nome e por sua autoridade, isto é, os representantes serão legitimados pela soberania popular,através de uma democracia eleitoral e plebiscitária.
E para concretizar essa democracia representativa é necessário ser adotado um tipo de sistema eleitoral, de forma a transformar os votos em mandatos, para que então o povo exerça o poder por meio de seus representantes eleitos.  Conforme Jairo Nicolau (2004, p. 10), sistemas eleitorais “são os mecanismos responsáveis pela transformação dos votos dados pelos eleitores no dia das eleições em mandatos (cadeira no Legislativo ou chefia do Executivo)”acrescentando, ainda, que “apesar das diversas tipologias utilizadas para classificar os sistemas eleitorais existentes, há um razoável consenso entre os especialistas acerca da agregação destes em duas macro-famílias: majoritário e proporcional”.
Djalma Pinto (2006, p. 171) define sistema eleitoral como “o conjunto de regras que disciplinam o recebimento dos votos pelos candidatos, a transformação da votação em mandato e a distribuição das cadeiras no Parlamento, viabilizando a representação popular.”
No entendimento de José Jairo Gomes (2013, p. 113) os sistemas eleitorais por estabelecerem regras e procedimentos desempenham funções essenciais para a realização das eleições, ensejando, assim, a representação do povo no poder estatal, veja-se:

Tem por função a organização das eleições e a conservação de votos em mandatos políticos. Em outros termos, visa proporcionar a captação eficiente, segura e imparcial da vontade popular democraticamente manifestada, de sorte que os mandatos eletivos sejam conferidos e exercidos com legitimidade. É também sua função estabelecer meios para que os diversos grupos sociais sejam representados, bem como para que as relações entre representantes e representados se fortaleçam. A realização desses objetivos depende da implantação de um sistema eleitoral confiável, dotado de técnicas segura e eficazes, cujos resultados sejam transparentes e inteligíveis.

No Brasil o sistema eleitoral atual é definido pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), além de ser regulado pelo Tribunal Superior Eleitoral no que lhe for delegado pela lei. A Constituição Brasileira consagrou dois sistemas eleitorais: o majoritário e o proporcional.

1.1 SISTEMA MAJORITÁRIO

No sistema majoritário estará eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos, podendo ser por maioria relativa ou absoluta. Considera-se eleito por maioria relativa ou simples o candidato que obtiver o maior número de votos em relação ao seu concorrente, independentemente do percentual. A maioria absoluta, por seu turno, expressa a metade da totalidade dos votantes mais um voto. O sistema eleitoral majoritário, “funda-se no princípio da representação 'da maioria' em cada circunscrição, embora as minorias não sejam excluídas." (GOMES, 2013, p. 114). O sistema majoritário é adotado nas eleições para a chefia do Poder Executivo em todas as esferas e os respectivos vices e para o Senado.
Existem duas espécies no sistema majoritário, a primeira denominada simples ou de turno único, em que é eleito o candidato mais votado mediante escrutínio de um turno apenas, independente da maioria alcançada, se relativa ou absoluta. Essa espécie é adotada nas eleições para Senador e para Prefeito em municípios com menos de 200.000 eleitores, nos termos do art. 29, II, da CF/88.
Outra espécie é o sistema majoritário de dois turnos, no qual o candidato só será eleito no primeiro turno se obtiver a maioria absoluta dos votos válidos, não sendo computados os votos nulos e os em branco. Caso nenhum dos candidatos atinja a maioria absoluta, será realizada nova eleição, somente podendo concorrer os dois candidatos mais votados (CF, art. 77. § 3º). É assim que ocorre nas eleições para Presidente da República, Governador e Prefeito nos Municípios com mais de 200.000 eleitores.

1.2 SISTEMA PROPORCIONAL

Se o sistema majoritário exprime a representação da maioria ao garantir a eleição do candidato mais votado, no sistema proporcional a ideia de representatividade consiste na distribuição de poder entre as diversas agremiações.

Resumidamente, a representação proporcional é um sistema através do qual se assegura aos diferentes partidos políticos no Parlamento uma representação correspondente à força numérica de cada um. Ela objetiva assim fazer do parlamento um espelho tão fiel quanto possível do colorido partidário nacional. (FERREIRA, 1997, p. 169)

Na concepção de José Jairo Gomes (2013, p. 114-115) o sistema proporcional objetiva garantir as diversas opiniões e escolhas do eleitorado pelos partidos políticos, estabelecendo uma correspondência entre os votos recebidos pelos partidos e sua representação:

O sistema proporcional foi concebido para refletir os diversos pensamentos e tendências no meio social. Visa distribuir entre as múltiplas entidades políticas as vagas existentes nas Casas Legislativas, tornando equânime a disputa pelo poder e, principalmente, ensejando a representação de grupos minoritários. Por isso, o voto tem caráter dúplice ou binário, de modo que votar no candidato significa votar no partido (= voto de legenda); também é possível votar tão só na agremiação. Assim, tal sistema não considera somente o número de votos atribuídos ao candidato como no majoritário, mas sobretudo os endereçados à agremiação. Pretende, antes, assegurar a presença no Parlamento do maior número de grupos e concorrentes que integram o eleitorado. Prestigia a minoria.

Ainda seguindo o pensamento de Gomes em todo o mundo são feitas objeções ao sistema proporcional em razão do excesso de partidos que esse ampla representatividade acaba propiciando, provocando certa instabilidade no poder, de forma a fragmentar as forças políticas, o que “impende encontrar um ponto de equilíbrio, no qual a representação das minorias seja assegurada, mas também seja garantida a solidez das maiorias e, pois, a governabilidade.” (GOMES, 2013, p. 115). Nesse sentido, considerando a proliferação de partidos políticos que o sistema proporcional incentiva e as possíveis distorções que essa representação proporcional pode seguir.
Especificando o modelo proporcional, destaca-se que nesse sistema não se considera apenas a votação do candidato, mas a votação recebida pelos partidos. Assim, cada partido deve obter um número mínimo de votos para eleger um representante no parlamento, denominado quociente eleitoral, sendo que o número de vagas conquistadas por cada partido está ligado diretamente ao número de votos obtidos nas urnas por seus candidatos. Contudo, havendo coligação partidária, considerar-se-á uma entidade única, um só partido, assim, serão somados todos os votos obtidos pelas agremiações que integram a coligação.
O artigo 106 do Código Eleitoral estabelece como se determina o quociente eleitoral: “dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior”. Considerando-se válidos os votos conferidos aos partidos, chamados votos de legenda e a seus candidatos, não se computando os votos em branco e os nulos.
Determinado o quociente eleitoral, se faz necessário calcular o número de candidatos que cada partido ou coligação elegeu, por meio do quociente partidário. Dispõe o Código Eleitoral que se apura o quociente partidário “dividindo-se pelo quociente eleitoral o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração”.
Contudo, não sendo alcançado o quociente eleitoral, o partido não terá representante no parlamento (CE, art. 109, § 2º). Entretanto, se nenhum partido ou coligação alcançar o quociente eleitoral considerar-se-ão eleitos, até serem preenchidas todas as vagas, os candidatos mais votados (CE, art. 111), valendo-se do princípio da representação majoritária. Nos termos do art. 84 do Código Eleitoral o sistema proporcional é adotado nas eleições para a Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais.

2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO ELEITORAL

Como em qualquer ramo do direito, no Direito Eleitoral os princípios e postulados jurídicos também são fontes basilares para a resolução de conflitos, intencionando embasar decisões, garantido que estas não estejam em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico e que suas resoluções não violem a consciência social.
De Plácido e Silva leciona que os princípios são proposições abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito:

[...] sem dúvida, [princípios jurídicos] significam os pontos básicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreende, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. (SILVA, 1991, p. 447).

De forma mais categórica Carlos Eduardo de Oliveira Lula (2012, p. 55-56) enaltece a importância dos princípios na complexa atividade interpretativa, corroborando sua multifuncionalidade por fundamentarem toda a ordem jurídica, de forma a aferir o grau de validade das normas e, ainda, por ser preceito fundamental a ser seguido, que caso contrário comprometerá todo o sistema normativo, in verbis:

Os princípios na verdade, embasam as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte originário e expressam os valores consagrados pelo Estado no texto constitucional. De sua análise, ficam alicerçadas as linhas mestras das instituições democráticas, de sorte que, desrespeitando o princípio, destruído está todo o aparato que ele dá guarida. [...] A normatividade dos princípios, deste modo, passa a ser essencial para uma melhor interpretação do direito eleitoral, adaptando às novas situações jurídicas e não permitindo que seja ele destruído pelas conveniências políticas de determinado momento.

A Constituição como um sistema aberto de princípios e regras, atribuiu aos princípios o status de norma jurídica, tornando, assim, inegável a legitimidade e vinculatividade dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro. Destarte, a atividade de interpretação de qualquer texto normativo não pode ser realizada sem a análise dos princípios, pois estes passam a serem os “vetores de sentido interpretativo” do sistema jurídico (LULA, 2012).
O reconhecido o caráter normativo dos princípios, estes passam a ser essenciais para uma melhor interpretação também na seara eleitoral, ajustando as novas situações jurídicas e propondo soluções mais eficazes na resolução de conflitos inerentes ao processo eleitoral.
Vários são os princípios norteadores do direito eleitoral, no entanto tratar-se-á neste capítulo alguns dos princípios que fundamentam o processo eleitoral em sentido amplo, inerente ao caminho que se percorre para a concretização das eleições, identificado por um complexo de atos que dentre outros procedimentos compreende o período desde a escolha dos candidatos em convenção até a diplomação dos eleitos, sendo que todo o processo está sujeito a um controle jurídico-eleitoral de apreciação do judiciário, como pontifica Tito Costa ao assinalar que: “Durante toda essa trajetória de atos, ficam eles sob a tutela da Justiça Eleitoral, que tem sua competência exaurida com a diplomação dos candidatos”. (COSTA, 1992, p. 24).

 

2.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A Constituição diferencia-se das demais normas que regem o comportamento das sociedades por se encontrar no topo do ordenamento jurídico, constituindo-se em fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas, sendo, portanto, hierarquicamente superior a estas, como assinala Luís Roberto Barroso (2009, p. 165):

Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental.

Corroborando o entendimento Gisela Gondim Ramos (2012, p. 130) enaltece a superioridade absoluta da constituição:

[...] a Constituição é a lei maior, a lei fundamental, a Carta magna, e, portanto, toda e qualquer interpretação jurídica deve, necessariamente ter como ponto de partida a norma constitucional. Recusa, assim, qualquer tentativa de esclarecimento de conceitos que se opere a partir de leis inferiores. A interpretação somente é viável, operando-se de cima para baixo, nunca ao contrário. Reconhece, portanto, na constituição, o documento jurídico de maior autoridade no ordenamento, de molde a se constituir no próprio fundamento de validade de todas as demais normas do sistema.

Desse modo, a supremacia da Constituição propicia a criação de mecanismos de proteção da ordem jurídica contra supostas violações que comprometam a harmonia do sistema, pois incompatível com o texto constitucional, como o controle de constitucionalidade de todas as normas infraconstitucionais, de forma difusa ou concentrada.
Nesse sentido, qualquer ato normativo deve obedecer a primazia da constituição, estando a validade do ato jurídico condicionado aos fundamentos constitucionais, tanto no sentido formal (constitucionalidade formal), quanto material (constitucionalidade material).
O direito eleitoral não diferente passa por esse processo de filtragem constitucional. O ordenamento jurídico eleitoral precisa ser interpretado conforme os preceitos constitucionais, devendo ser realizado o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos. No âmbito eleitoral tal controle pode ser feito pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais e Juízes Eleitorais, isso da forma incidental.
Entretanto, em razão da presunção da constitucionalidade dos atos do Poder Público a lei e os demais atos normativos só pode ser reputado nulo quando não sendo possível sua compatibilidade com a constituição. No entendimento de Carlos Eduardo Lula “ainda que a norma legal seja impugnada em face de suposta inconstitucionalidade, até decisão judicial que nesse sentido aponte, deve ela ser considerada válida”. (LULA, 2012, p. 58).
2.2 PRINCÍPIO DA ANUALIDADE ELEITORAL

O princípio da anualidade ou anterioridade da lei eleitoral é considerado o princípio-mor do processo eleitoral, consagrado no art. 16 da CF/88, que assim dispõe: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” (BRASIL, 2015).
Como consequência do princípio da segurança jurídica, tal premissa representa uma ampla proteção para a democracia e para que o exercício dos direitos políticos não seja reprimido, afastando a incidência de normas casuístas ou abusivas as vésperas do pleito, e evitando qualquer surpresa aos participantes do certame, constituindo-se uma eficiente “forma de garantir ao eleitor e ao candidato que as regras não serão alteradas no meio do jogo.” (SILVA, 2015).
No entendimento de Carlos Eduardo Lula o princípio da anterioridade das leis eleitorais representa “um importante mecanismo de defesa das maiorias, de modo a impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações casuísticas das maiorias de plantão, rompendo a igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos.” ( LULA, 2012, p. 83).
Discorrendo sobre o princípio da anualidade eleitoral José Jairo Gomes (2013, p. 236), assevera:

Essa restrição tem em vista impedir mudanças casuísticas na legislação eleitoral que possam surpreender os participantes do certame que se avizinha, beneficiando ou prejudicando candidatos. Também visa proporcionar estabilidade e segurança jurídica acerca das normas a serem observadas.

O dispositivo constitucional supracitado é considerado vago ao referir-se a lei que alterar o processo eleitoral. Torna-se ponto controvertido o real sentido do termo processo eleitoral. Paira a dúvida se o princípio da anualidade eleitoral imporia restrição à eficácia de normas materiais (que dispõe sobre inelegibilidade, propaganda eleitoral, abuso de poder, etc.) ou incidiria em normas formais ou processuais – que regulam os ritos, os prazos ou recursos eleitorais, v.g. –, questãoesta a ser interpretada pelo TSE e/ou STF, bem como pela doutrina, toda vez que uma norma eleitoral for inserida no ordenamento jurídico brasileiro antes de um ano da realização do pleito.
Acrescente-se que, a norma que vise modificações no processo eleitoral terá sua eficácia condicionada ao intervalo de um ano, mesmo entrando em vigor a partir de sua publicação, no entanto a ineficácia não incidirá sobre leis meramente instrumentais, como data e forma de diplomação dos eleitos, modificação de formulários a serem preenchidos por candidatos, contabilidade dos votos, entre outras (COELHO, 2012, p. 89).
Analisando a aplicação do princípio da anualidade, cumpre registrar que durante o processo eleitoral, é muito comum que o Tribunal Superior Eleitoral edite Resoluções que dispõem sobre novas regras instrumentais, que geralmente por não tratar de matéria eleitoral em sentido estrito, não desobedeceria ao princípio constitucional.
Contudo, em razão da omissão legislativa, especialmente em regulamentar matéria eleitoral de grande interesse público, o TSE dentro de sua função normativapode acabar excedendo seu poder regulamentar e inovando na ordem jurídica pátria a poucos meses das eleições, como será analisado no decorrer do presente trabalho acerca da Resolução nº 23.405, que dispõe sobre a escolha e registro de candidatos nas eleições de 2014.

2.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Precipuamente, o princípio da razoabilidade e/ou da proporcionalidade ou proibição do excesso constitui princípio geral de direito, portanto, é fundamento axiológico em todas as áreas do direito.
Para a maior parte da doutrina os termos proporcionalidade e razoabilidade expressam o mesmo sentido. No entanto, estudiosos divergem, sustentando que existe distinção entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e o fundamento para tal distinção consiste no entendimento que a proporcionalidade incide, exclusivamente, quando da aplicação das sanções, enquanto que o preceito da razoabilidade implicaria em todos os atos do processo, com exceção da aplicação da pena.
Todavia, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade “constitui um método ou critério desenvolvido com vistas a se alcançar uma decisão racional acerca de determinado problema jurídico, no qual se vislumbre colisão de princípios ou direitos fundamentais” (GOMES, 2013, p. 28), se destacando como um dos mais importantes vetores de interpretação constitucional, por manifestar uma ponderação ou sopesamento dos princípios colidentes.
Assim, mesmo considerando a distinção entre os princípios, o uso da razoabilidade ou proporcionalidade afasta a arbitrariedade de qualquer ato público, devendo sempre ser observado tanto na criação, previsão e aplicação da norma. Tales Tácito e Camila Cerqueira (2011, p. 39) pontuam que “tal princípio deve ser observado pelo legislador, ao elaborar a norma; pelo juiz de direito, ao aplicar a norma; e pelo juiz de direito na fase de execução.”

2.4 PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E PROBIDADE

A moralidade e o caráter probo são preceitos fundamentais preconizados pela Constituição Federal/1988, art. 14, § 9º, inerentes ao comportamento humano e especialmente aos agentes que intentam exercer cargos políticos.
José Jairo Gomes (2013, p. 28) discorrendo sobre o princípio da probidade assinala:

[...] a ideia de probidade (probitate) encontra-se arraigada à de ética e moral. Refere-se à possessão de certas qualidades morais e ao agir em harmonia com preceitos éticos-morais. Significa integridade de caráter, honradez e pundonor. Probo (probu) qualifica o que é honesto, justo, reto, honrado; é aquele que apresenta caráter íntegro, que cumpre com seus deveres e é criterioso ao agir.

O princípio da moralidade, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 18), preceitua a observância de padrões éticos e morais por parte do administrador da res publica, senão veja-se:

[...] impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.

Nota-se que o princípio da moralidade deve atender a preceitos de ética e honestidade, sendo que tais postulados devem ser cumpridos inclusive por aqueles que almejam ocupar um cargo público, especialmente para os postulantes a cargos do Poder Executivo e Legislativo. 
No âmbito do Direito Eleitoral, a Constituição Federal no artigo 14, § 9º determina a proteção da probidade administrativa, sendo feita pela incidência de inelegibilidades ao candidato quando constatado ato ímprobo, podendo a inelegibilidade restringir e suspender seus direitos políticos. 

2.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA

O princípio da isonomia ou da igualdade é uma das garantias constitucionais previstas no art. 5º da CF/88, impondo que a todos os residentes no território brasileiro deve ser deferido o mesmo tratamento, combatendo qualquer espécie de discriminação, salvo se o tratamento diferenciado reste plenamente justificado.
Na esfera eleitoral o princípio em debate regula diversas situações. No que diz respeito a alguns privilégios concedidos a entes públicos em outras áreas do direito, como prazos diferenciados, duplo grau de jurisdição obrigatório entre outros, na Justiça Eleitoral tais privilégios não são aplicados, incidindo as mesmas regras para ambas as partes.
No decorrer do processo eleitoral o princípio da isonomia é aplicado em todas as fases, como por exemplo, os candidatos a cargos políticos devem ter as mesmas oportunidades para concorrer em posição de igualdade no certame. Também pautado no princípio da isonomia ou igualdade no campo da propaganda eleitoral, todos os concorrentes devem ter as mesmas oportunidades para veiculação de seus programas, ideologias e propostas eleitorais, estando sujeitos às mesmas regras.
Thales Tácito e Camila Cerqueira acrescentam que fundamentado em tal princípio “foi possível estabelecer as “cotas” para o sexo feminino nas vagas de partido, reservando-se 30% das candidaturas às mulheres, que também devem e têm o direito de candidatar-se a cargos políticos.” (CERQUEIRA, CERQUEIRA, 2011, p. 42).

2.6 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PRINCÍPIO DA CELERIDADE

O devido processo legal esculpido na Constituição Federal, no art. 5º, LIV, assim como embasa o processo civil e o processo penal, também fundamenta o processo eleitoral, constituindo-se gênero do qual todos os demais princípios processuais são espécies, tais como os princípios afetos aos procedimentos das lides eleitorais: julgamento da lide por juiz natural e imparcialidade do juiz, contraditório e ampla defesa, motivação das decisões judiciais, inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos entre tantos outros.
Conforme Luiz Flavio Gomes (2011), o devido processo legal possui duas dimensões: o devido processo legal formal ou processual, que exige o estrito cumprimento de garantias processuais mínimas, como a citação válida, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a duração razoável do processo e outros, sob pena de nulidade de qualquer ato processual que contradisser tal preceito.
A segunda dimensão diz resepito ao devido processo legal substancial ou material que consiste em uma forma de controle das decisões, administrativa ou judicial, propiciando um meio de equilíbrio do arbítrio do legislativo e discricionariedade dos atos do poder público.
Na visão de Alexandre de Moraes (2001, p. 121) “O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa.”
Por sua vez, o princípio da celeridade processual impõe a necessidade de um provimento jurisdicional mais célere, reconhecido como direito fundamental pela Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, assegura que o processo tenha uma duração razoável, de forma a evitar dilações indevidas e que se programem meios que garantam a celeridade na tramitação das ações, no âmbito judicial ou administrativo.
No Direito Eleitoral a importância do princípio da celeridade é evidente, pois é certo que todas as fases e procedimentos que englobam o processo eleitoral têm prazos curtos a serem executados, bem como para as lides serem apreciadas e julgadas, como por exemplo, as demandas decorrentes de propaganda eleitoral irregular e de direito de resposta que devem ser solucionadas antes do pleito eleitoral, como também a apreciação dos pedidos de registro de candidatura que têm prazo determinado para serem julgados.   
Principalmente, em razão do período limitado dos mandados eletivos, nas ações eleitorais se faz imprescindível à duração razoável do litígio, visto que a morosidade exagerada do processo pode significar a inutilidade da prestação jurisdicional, como ressalta Carlos Eduardo Lula (2012, p. 104):

[...] a máquina judiciária deve fornecer uma efetiva prestação jurisdicional despendendo apenas o esforço necessário para tanto. Não pode pairar sobre a população a incerteza sobre seu representante. Dada a temporalidade do exercício dos mandatos eletivos, somada á usual demora na prestação jurisdicional brasileira, deve a Justiça Eleitoral agir de todos os modos para evitar maiores delongas na prestação de justiça ao caso concreto.

Em respeito à celeridade processual, na Justiça Eleitoral a maioria dos prazos para recursos e demais atos são de três dias, diferentemente do CPC, tendo, ainda, recursos com prazos de apenas 24 horas, é o caso de algumas representações eleitorais, como o direito de resposta, por exemplo. Nesse sentido, a Lei das Eleições, (art. 97-A) estabelece o limite máximo de um ano para julgamento das ações eleitorais que possam resultar a perda do mandado eletivo.

2.7 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A Constituição de 1988 consagrou expressamente como princípio basilar da Administração Pública dentre outros a publicidade (CF, arts. 37 e 93), visando, assim, dar conhecimento ao público em geral sobre qualquer ato de interesse da sociedade. “O princípio da publicidade, pois, pressupõe a efetiva e eficaz possibilidade de a sociedade acompanhar os trabalhos e a atuação do poder, bem assim de estar plenamente informada sobre tudo aquilo que lhe diz respeito, ou lhe interessa, de modo direto e indireto.” (GONDIM, 2012, p. 413).
Da mesma forma se faz necessário a aplicação do princípio da publicidade na seara eleitoral, mormente, por se tratar do sistema de escolha dos representantes do povo.
A ampla publicidade dos atos e procedimentos eleitorais é indispensável durante o processo eleitoral, desde a realização das convenções partidárias, como também no registro dos candidatos e durante a propaganda eleitoral, oportunidade em que todos os candidatos apresentam suas ideologias políticas e propostas de governo, de forma que os eleitores tenham o máximo possível de informações para exercer um voto livre e consciente. E, além de conhecer os diversos candidatos e suas propostas, é necessária transparência e publicidade quanto aos recursos arrecadados e gastos efetuados durante a campanha por meio da prestação de contas obedecendo aos ditames legais.
Outra questão que deve ser de conhecimento do eleitorado diz respeito à substituição de candidato às vésperas da eleição, como tratar-se-á no capítulo seguinte, que ocorre quando candidatos se afastam da disputa eleitoral por algum motivo expresso em leie, acabam sendo substituídos, sendo que tal mudança merece destaque e ampla divulgação, de forma a alcançar o maior número possível de eleitores, para que se tenha conhecimento de quem realmente está concorrendo aos cargos públicos e representará o único titular do poder soberano: o povo.

3 SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATO CONFORME A LEI Nº 9.504/97

A Lei nº 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições, em seu art. 13, caput, prevê a possibilidade de substituição de candidato mesmo após o prazo do registro de candidatura, nos seguintes termos: “É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado”.
Conforme o dispositivo legal supracitado o candidato julgado inelegível, que renunciar ou falecer, ou tiver seu registro de candidatura cancelado ou indeferido poderá ser substituído, a critério do partido ou coligação, ainda que tenha expirado o prazo para registro.
Os candidatos estarão sujeitos ao cancelamento de seus registros se, até a data da eleição, forem expulsos do partido político, em razão de processo no qual seja assegurado ao candidato o contraditório e a ampla defesa, além de serem observadas as normas do estatuto partidário, a teor do art. 14, da Lei 9.504/97.

Antes do dia marcado para as eleições, tanto o candidato quanto aquele cujo registro ainda se encontra sob apreciação podem ser substituídos. Diversos podem ser os fundamentos invocados para a substituição, a saber: (a) indeferimento do pedido de registro de por decisão prolatada seja no processo de registro, seja em ação de impugnação (LC nº 64/90, arts. 3º e 17); (b) cassação do registro em virtude de inelegibilidade apurada em representação por abuso de poder econômico ou político (LC nº 64/90, art. 22, XIV); (c) cancelamento de registro em razão de expulsão do partido (LE, art. 14); (d) renúncia; (e) falecimento. (GOMES, 2013, p. 291).

Cada uma das razões da substituição mencionadas exige a presença de requisitos próprios. Nos casos de indeferimento do pedido de registro ou cassação do registro em razão de inelegibilidade, é necessário que haja decisão judicial, seja no processo de registro de candidatura ou na impugnação ao registro, bem como na representação por abuso de poder econômico e político.
Por sua vez, a expulsão do candidato da agremiação partidária em que estava filiado ao tempo do registro tem como requisito a decisão do partido antecedida de processo administrativo em que seja assegurado ao filiado o contraditório e a ampla defesa devendo também ser observadas as regras do estatuto partidário. Nesses casos, o cancelamento do registro será decretado pela Justiça Eleitoral, após requerimento do partido até a data da eleição, ou omisso o partido, a pedido do Ministério Público.
Outra hipótese de substituição de candidato surgirá quando “a convenção partidária de nível inferior se opuser, na deliberação sobre coligações, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelo órgão de direção nacional” (COELHO, 2012, p. 237), assim ocorrendo, os órgãos superiores do partido político poderão anular a deliberação e os atos dela decorrentes, nos termos do respectivo estatuto. Sendo que, se em razão da anulação houver a necessidade da escolha de novos candidatos o pedido de registro deverá ser requerido até três meses antes da eleição, ou após tal prazo poderá ser apresentado nos dez dias seguintes à deliberação.
Em caso de falecimento, em razão da extinção da própria personalidade, o cancelamento do registro, se já deferido, pode ser feito ex officio pela Justiça Eleitoral ou pleiteado por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, devendo ser acompanhado da respectiva certidão de óbito e, com o deferimento a inscrição no corpo de eleitores automaticamente é cancelada.
Tratando-se de renúncia, o ato “datado e assinado, deverá ser expresso em documento com firma reconhecida por tabelião ou por duas testemunhas, e o prazo para substituição será contado da publicação da decisão que homologar.” (LULA, 2012, p. 425).
Os fatos que dão origem a substituição como a morte, a renúncia ou o impedimento do candidato concorrendo a cargo majoritário no entendimento de Edson de Resende Castro se ocorrer “após o primeiro turno e antes do segundo, não haverá sua substituição pelo partido ou coligação, mas a convocação do mais votado dentre os remanescentes do primeiro turno” (CASTRO, 2012, p. 131-132), ou seja, convocar-se-á o terceiro colocado na eleição, ou se remanescer mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso.
A Lei das Eleições dispõe que a escolha do substituto nas eleições de primeiro turno será feita na forma estabelecida no estatuto do partido a que pertencer o substituído e que nas eleições majoritárias a substituição de candidato coligado será feita por decisão da maioria absoluta dos órgãos de direção da agremiação, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido integrante da coligação, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência.
Para as eleições proporcionais, o art. 13, §3º, da Lei das Eleições, antes da alteração trazida pela Lei nº 12.891/13, estabelecia o prazo para a substituição do candidato da seguinte forma: “Nas eleições proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até sessenta dias antes do pleito.”
Ocorre que, antes da alteração dada pela Lei nº 12.891/13, a Lei das Eleições não estabelecia prazo limite para o partido ou a coligação requer a substituição do candidato nas eleições majoritárias. Determinando, apenas, que fosse observado o prazo decadencial de dez dias contados do fato que deu origem a substituição ou data da ciência do partido acerca da decisão judicial, no entanto não havendo um prazo máximo antes da eleição para se efetivar o novo registro, como se depreende do §1º, art. 13 da Lei nº 9504/97:“A escolha do substituto far-se-á na forma estabelecida no estatuto do partido a que pertencer o substituído, e o registro deverá ser requerido até 10 (dez) dias contados do fato ou da notificação do partido da decisão judicial que deu origem à substituição.” 
Desta forma, depreende-se do dispositivo que a substituição poderia ocorrer a qualquer tempo antes do pleito, ou seja, as vésperas da eleição ou até no próprio dia da eleição. O TSE, por sua vez, nos últimos pleitos editou resoluções que tratavam da substituição de candidato, chegando até a estabelecer na Resolução nº 22.156/2006, em seu art. 52 que o pedido só poderia ser feito até vinte quatro horas antes da eleição.
No entanto, como esse prazo não coaduna com o art. 13, §1º, da LE, acabou sendo suprimido em resoluções posteriores, a exemplo a Resolução nº 23.373/2011, que disciplinou a escolha e o registro de candidatos nas eleições de 2012, em seu art. 67, § 2º: “Nas eleições majoritárias, a substituição poderá ser requerida a qualquer tempo antes do pleito, observado o prazo previsto no parágrafo anterior.”
Com o advento da Lei nº 12.891/13, denominada de minirreforma eleitoral, o art. 13, § 3º da Lei das Eleições foi alterado, estabelecendo prazo para substituição de candidato após o período de registo de candidatura, que assim dispõe: “Tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até 20 (vinte) dias antes do pleito, exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser efetivada após esse prazo.”
A mudança no prazo para a substituição de candidatos foi substancial, ao reduzir o prazo para requerimento da substituição nas eleições proporcionais de 60 para até 20 dias antes do pleito e determinando o mesmo prazo para as eleições majoritárias, estabelecendo, assim, um marco temporal objetivo, necessário à efetivação da substituição de candidatos antes da realização do certame.
O prazo de 20 dias será aplicado na substituição de candidato que for considerado inelegível, renunciar ou tiver o registro de candidatura indeferido ou cancelado, não se aplicando aos casos de falecimento, que poderá ser requerido após o prazo estipulado.
Contudo, não houve alteração quanto à escolha do substituto, devendo ser feita na forma estabelecida no estatuto do partido, permanecendo o prazo de 10 dias contados do fato ou da notificação do partido da decisão que deu origem à substituição (LE, art. 13, § 1º).

4 ABUSO DE DIREITO E FRAUDE NA SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATO

Diante da omissão da legislação eleitoral em determinar prazo para a substituição de candidato majoritário, antes da alteração conferida pela Lei nº 12.891/13, nos últimos pleitos eleitorais a questão foi levada aos Tribunais pelos candidatos segundo colocados, com a principal alegação que o candidato substituto requereu seu registro de candidatura, ou até mesmo chegou a ser eleito mediante a prática de fraude eleitoral consubstanciado em abuso de direito e má-fé ao promover a substituição às vésperas do pleito.
O Código Civil no artigo 187 define abuso de direito como o excesso no exercício regular de um direito subjetivo ou seu uso de modo irregular ou anormal, cometendo, assim, ato ilícito. Para Rubens Limongi França (1991, p. 889): “O abuso de direito consiste em ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito.”
Entende-se que o uso regular de um direito não constitui ato ilícito, no entanto o exercício de tal direito contrariamente a postulados e princípios constitucionais como a boa-fé, lealdade e moralidade, de modo a desvirtuar a finalidade da própria norma que estabeleceu o direito, imputa ao ato a natureza de ilícita, que mesmo não causando dano não deixa de ser abusivo e, por conseguinte ilícito.
O abuso de direito e a boa-fé mencionada no referido dispositivo legal é de ordem objetiva, pois o simples fato de utilizar o direito desconsideradamente, implica na configuração de abuso de direito, mesmo inconsciente dos efeitos da conduta ilícita. Quanto à fraude, sua ocorrência na seara eleitoral acaba por desvirtuar a legitimidade do pleito, interferindo no resultado do certame, de modo que seja eleito candidato, mesmo não representando a escolha consciente do eleitor.

[...] a fraude implica frustração do sentido e da finalidade da norma jurídica pelo uso de artimanha, astúcia, artifício ou ardil. Aparentemente, age-se em harmonia com o Direito, mas o efeito visado contraria. A fraude tem sempre em vista distorcer regras e princípios de Direito. No âmbito eleitoral, a fraude visa influenciar ou manipular o resultado da eleição. (GOMES, 2013, p. 604)

O argumento da prática de fraude eleitoral por abuso de direito nos casos de substituição de candidatos majoritários às vésperas do pleito, sustenta-se em razão de grande parte dos substituídos terem tido seus respectivos registros de candidatura indeferidos pelos juízes eleitorais, ao incidirem as causas de inelegibilidades em virtude da aplicação da Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa). Entretanto, mesmo com seu registro indeferido em primeiro grau o candidato por sua conta e risco recorria às instâncias superiores intentando a reforma da decisão.
Entretanto, as Cortes Eleitorais mantinham a decisão vergastada, e o candidato continuou recorrendo dos julgados, de forma que já se aproximando o pleito eleitoral e não restando mais tempo para apreciação do recurso pelo Tribunal Superior Eleitoral, o candidato que incansavelmente requereu seu registro de candidatura renuncia ao seu pedido, de forma que o partido ou coligação oportunamente requer a substituição do candidato.
Ocorre que, o candidato substituto quase sempre é parente próximo do candidato inicialmente indicado e, este mesmo sabedor de sua flagrante inelegibilidade pré-existente continua fazendo campanha até a inesperada substituição.
Nesse contexto, se iniciaram várias questões jurídicas a serem analisadas sendo suscitados argumentos de ambas as partes a serem sopesados pelo Poder Judiciário.
É de se reconhecer que a substituição do candidato até a data do pleito ou, literalmente “a qualquer tempo antes do pleito” (art. 67, § 1º da Resolução TSE nº 23.373/2011) é faculdade autorizada por dispositivo legal vigente, possuindo natureza objetiva, de forma que exercido o direito no prazo e nas condições determinadas em lei, inexistiria óbice ao acolhimento do pedido de substituição.
Todavia, não se pode desconhecer que o dispositivo em comento, ao assegurar a substituição de candidato nas eleições majoritárias a qualquer tempo, pode ensejar em determinadas hipóteses a prática de atos abusivos, que compromete substancialmente a lisura do pleito eleitoral, especialmente porque na maioria dos casos é evidente a inelegibilidade do candidato, considerado “puxador de voto”, entretanto o mesmo continua divulgando sua candidatura até ás vésperas do pleito, de forma que quando ocorre a substituição não resta mais tempo para propagar a candidatura e as propostas de governo do novo candidato, portanto, nessas circunstâncias a substituição se configura orquestrada manobra política, embora revestido de aparente legalidade.
Ademias, substituir o candidato inelegível, portanto, vetado a concorrer, por um parente, até mesmo dificultando diferenciar que será o candidato e o possível gestor, pode ser uma forma de intentar a perpetuação de uma mesma família na chefia do Poder Executivo por vários mandatos.
Segundo José Antônio Dias Toffoli a substituição de candidato, da forma que vem ocorrendo, implica em afronta a princípios constitucionais que norteiam o processo eleitoral:

Ocorre que a substituição de candidatos – sobretudo aquelas ocorridas às vésperas do pleito - confronta-se com princípios caros à nossa democracia, como o princípio da representatividade; o princípio da soberania do voto livre e consciente; o princípio da publicidade e o princípio da igualdade, dentre outros e pode, desta forma, se afigurar em fraude. [...] Assim, tal como nos exemplos anteriormente citados, observa-se uma norma aparentemente regular (artigo 13, da Lei 9.504/97), que pode fraudar o sentido e o propósito de princípios maiores. Afinal, não foi interesse do legislador constitucional que os eleitores votassem sem conhecer seus candidatos e que os candidatos não se submetessem às críticas próprias a uma campanha eleitoral. De fato, o princípio do voto soberano, livre e consciente, exige do eleitor o máximo de lucidez possível na hora de exercer a cidadania, investigando e vasculhando sobre o passado político de seu candidato, sobre sua integridade moral e política. O princípio da igualdade, por fim, intenciona que sejam distribuídos, por igual, os holofotes e as críticas a todos os candidatos, sendo certo que aomesmo tempo que todos os que concorrem no pleito podem se auto-propagandear, devem também ser expostos igualmente ao crivo e às críticas da população e de seus adversários políticos. (TOFOLLI, 2013)

O Ministro Dias Toffoli (2013) invocou ainda, a teoria da fraude à lei diante da substituição nessas circunstâncias, que desconsidera o elemento subjetivo, restando caracterizada a fraude quando mesmo cumprindo a letra da lei, viola seu sentido e propósito:

No direito eleitoral, poderíamos afirmar que toda legislação é prescrita para salvaguardar três princípios essenciais ao sistema representativo: a soberania popular, a liberdade de voto do eleitor e a igualdade entre os candidatos no certame eleitoral. Dessa forma, considerando a carga de inegável interesse público desses princípios, a fraude no direito eleitoral independe da má-fé ou do elemento subjetivo, perfazendo-se no elemento objetivo, que é o desvirtuamento das finalidades do próprio sistema eleitoral. [...] A fraude à lei, explicitada no sentido de se valer de um ato aparentemente lícito para se burlar o sistema jurídico, pode ficar ainda mais caracterizada se os partidos ou coligações escolherem em convenção partidária alguém que, mesmo sabendo-se inelegível, seja um excelente 'puxador de votos' e, após, resolva substituí-lo, às vésperas, por outrem.

A fraude à lei configura-se mesmo que de forma indireta, na medida em que desvia o real objetivo da norma como explicitado pelo também Ministro do TSE Cezar Peluso, no voto proferido no Recurso contra Expedição de Diploma nº 673/RN:

A ilicitude, ou contrariedade ao Direito, pode dar-se de dois modos. Um é a ofensa direta à lei, isto é, faz-se aquilo que a norma proíbe ou se deixa de fazer aquilo que a norma impõe. Nesse caso, diz-se que a violação é direta. Há casos, porém, em que a violação não é direta. É o caso típico da chamada fraude à lei, em que a palavra fraude, evidentemente, não tem nenhum sentido pejorativo de intencionalidade, mas significa, pura e simplesmente, a frustração do objetivo normativo. Nela há comportamento que frustra, frauda o alcance da norma. E como é que se configura a fraude à lei? (...) quando o agente recorre a uma categoria lícita, permitida por outra norma jurídica, para obter fim proibido pela norma que ele quer fraudar, cuidando, diz Pontes de Miranda, que, com esse recurso a uma categoria lícita, o juiz se engane na hora de aplicar a lei que incidiu mas não foi aplicada, aplicando a que não incidiu.

Com o intento de coibir qualquer violação a soberania popular, a vontade do eleitor e a legitimidade dos pleitos as Procuradorias Regionais Eleitorais, nas eleições de 2012, editaram recomendações, que de forma cautelosa e bem fundamentada determinaram prazo para a ocorrência da substituição. Com esse entendimento, a Procuradoria Regional Eleitoral do Estado do Piauí editou a Recomendação nº 2/PRE/PI, que considerou o prazo razoável de 10 dias para substituição, oportunizando a ampla divulgação ao eleitorado, veja-se:

a) aos Diretórios Regionais dos Partidos Políticos que orientem os Diretórios Municipais, bem corno seus candidatos, a não apresentarem recursos com caráter meramente protelatório contra decisões judiciais que indeferirem pedidos de registro de candidatura por inelegibilidade, bem como que não substituam candidatos há menos 10 (dez) dias das eleições, sem justa causa, sob pena de caracterizar fraude eleitoral, passível de apuração;
b) aos(às) promotores( as) eleitorais e demais legitimados às ações de impugnação de registro de candidatos, que, caso verifiquem a substituição de candidatos a cargos majoritários nas eleições municipais de 2012, a menos de 10 (dez) dias da eleição, instaurem procedimentos para apurar a ocorrência de fraude no processo eleitoral, bem como que ingressem com as ações cabíveis - Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (art. 14, § 10, da Constituição Federal) e Recurso Contra Diplomação (RCED). (BRASIL, 2013)

Diante de todo exposto, a possiblidade de substituir candidato majoritário às vésperas da realização das eleições, como vem ocorrendo nos últimos pleitos, além de ser um possível abuso de direito e prática de fraude à lei eleitoral, constitui-se flagrante violação ao direito do eleitor à informação necessária sobre as qualidades dos candidatos, suas propostas e ideais e até mesmo sua vida pregressa, pois não há tempo hábil para a necessária divulgação, limitando, assim, o exercício do voto livre e consciente do eleitor.
Não obstante, a substituição nos momentos finais à escolha configura séria afronta ao princípio da igualdade em relação aos demais concorrentes, que ao longo da campanha eleitoral se submeteram a duras críticas e questionamentos da população e de seus oponentes, diferente do novo candidato que ingressa na disputa eleitoral sem participar do árduo debate eleitoral e, sem ao menos precisar defender suas ideologias e propostas políticas.
Neste diapasão, esclarecedora as considerações de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves sobre os efeitos da inesperada substituição em relação ao eleitorado:

Surpreendidos serão os eleitores. Eles verão a propaganda intensa dos candidatos sem registro e, em muitos casos, votarão neles, pois a renúncia pode ser tão tardia que não haverá tempo para substituir a foto na urna eletrônica. Os outros candidatos poderão também perceber tardiamente que as críticas que fizeram a um oponente se tornaram inúteis, pois outro, que passou incólume, em seus méritos e defeitos, ao crivo do debate eleitoral, é que disputará de verdade. Todo o processo eleitoral, no qual a exposição de pontos de vista e a crítica acerba prestam-se à formação da vontade dos eleitores, mostrar-se-á, portanto, um rito vazio. (GONÇALVES, 2013).

  Ora, o exercício do voto consciente e a liberdade de escolha do eleitor, considerado o principal ator do processo eleitoral, não pode ser limitado ou subjugado, quando da substituição da candidatura pela renúncia, em virtude de mera vontade do partido, ou da coligação em postergar ao máximo uma faculdade expressa em lei, em princípio aparentemente legal, mas que, em certas circunstâncias, se reveste de flagrante ilegitimidade.
Desta feita, a substituição às vésperas do certame deve ser prioritariamente bem intencionada, pautada no básico princípio de direito, a boa-fé objetiva, exigida de todos os integrantes de um Estado Democrático de Direito, em especial daqueles que almejam o cargo de chefe do Poder Executivo, devendo ser requerida em tempo suficiente para que o eleitor conheça e tenha oportunidade de obter informações precisas para em que votar.
Nesse sentido, se determina que ocorrendo a substituição, o partido ou a coligação do substituto deve dar ampla divulgação ao fato, de forma a evitar a surpresa do leitor na ocasião do voto. Nas eleições de 2012, o Tribunal Superior Eleitoral reiterou a determinação na Resolução nº 23.373, art. 67, § 5º:

§ 5º Na hipótese da substituição de que trata o parágrafo anterior, caberá ao partido político e/ou coligação do substituto dar ampla divulgação ao fato para esclarecimento do eleitorado, sem prejuízo da divulgação também por outros candidatos, partidos políticos e/ou coligações e, ainda, pela Justiça Eleitoral, inclusive nas próprias Seções Eleitorais, quando determinado ou autorizado pela autoridade eleitoral competente. (BRASIL, 2013).

A informação da forma mais clara e ampla possível direcionada ao eleitor esclarecendo quem realmente está concorrendo à chefia do executivo é imprescindível, haja vista que ocorrendo a substituição após o período de elaboração da lista de candidatos e preparação das urnas, “o substituto concorrerá com o nome, o número e, na urna eletrônica, com a fotografia do substituído, computando-se àquele os votos a este atribuídos” (BRASIL, 2013), assim, não sendo bem divulgada a substituição do candidato concorrente ao cargo público se torna inviável a efetiva e livre manifestação do eleitor por desconhecimento das reais opções de voto.
Outro ponto importante a ser analisado é, que diferente das demais hipóteses que autorizam a substituição – a morte e a inelegibilidade - que são causas objetivas, a renúncia tem caráter subjetivo, cabendo ao Poder Judiciário analisar as razões da renúncia e, mormente se ocorreu abuso de direito e fraude à lei quando intentada a súbita substituição, ou apenas o exercício legítimo de uma faculdade legal.

4.1 DAS MEDIDAS JUDICIAIS PARA COMBATER O ABUSO DE DIREITO E FRAUDE NA SUBSTITUIÇÃO

Ocorrendo a substituição às vésperas da eleição o partido ou a coligação que se sentiu prejudicado, de imediato impugnava o pedido de registro do candidato substituto, e em seus argumentos já intencionava a elucidação de abuso de direito e fraude à lei diante da substituição, no próprio processo de registro.
O Tribunal Superior Eleitoral, ao apreciar o considerado leading case (REsp nº 544-40 – Paulínia/SP), entendeu que descabe no processo de registro examinar a ocorrência de fraude:

Nas eleições majoritárias, o prazo de dez dias para a substituição é contado do fenômeno que a viabiliza, podendo ocorrer até a véspera do certame.
[...] Descabe, no processo de registro, no qual aferidas as condições de elegibilidade e a ausência de inelegibilidade, adentrar o exame de fraude na substituição, que, de qualquer forma, não se presume.

O Ministro Marco Aurélio em seu voto abordou a questão:

A fraude autoriza sim, a teor do disposto no artigo 262 do Código Eleitoral, o recurso contra a diplomação; autoriza, presente a própria Constituição Federal, a impugnação ao mandato eletivo; mas não, na seara, delimitada pela organicidade do Direito, própria ao requerimento do registro, a análise do vício de consentimento.

Diante do insucesso das ações de impugnação de registro de candidatura, que já intentavam a apuração de fraude na substituição e, considerando o pacífico entendimento do TSE, para apurar abuso de direito e fraude na substituição de candidato majoritário à véspera e antevéspera da eleição, a AIME é considerada a medida judicial cabível, como está sendo adotado para examinar a ilicitude das substituições que ocorreram nas eleições de 2012.
A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo é a única ação eleitoral definida na Constituição Federal (art. 14, §§ 10 e 11) e, vocacionada para desconstituir mandato, instruída para apuração de abuso de poder econômico, fraude ou corrupção cometido pelo candidato eleito.
Mesmo não havendo norma infraconstitucional regulamentando a AIME nada impede seu manejo ante sua indubitável eficácia imediata. Nesse sentido, discorrendo sobre a potencialidade da ação de impugnação de mandato.

[...] Seu objetivo é tutelar a cidadania, a lisura e o equilíbrio do pleito, a legitimidade da representação política, enfim, o direito difuso de que os mandatos eletivos apenas sejam exercidos por que os tenha alcançado de forma lícita, sem o emprego de práticas tão censuráveis quanto nocivas como são o abuso de poder a corrupção e fraude. (GOMES, 2013, p. 604)

O manejo da AIME para examinar a ocorrência de fraude durante o processo eleitoral, que tem o nocivo efeito de desvirtuar a escolha popular e eleger representante diverso da vontade do eleitorado,se mostra via adequada.

Portanto, em seu conceito não se deve utilizar a definição restrita de fraude do direito civil, em que ela se entende como a prática de ato jurídico lícito, considerado em si mesmo, mas com a finalidade deliberada de frustrar a aplicação de uma regra jurídica, como a fraude contra credores, por exemplo. Por fraude, aqui se deve entender todo e qualquer ato, legal ou ilegal, mas que, mediante ardil, altera o processo de votação e influencia o seu resultado, fazendo emergir das urnas votação distinta da real vontade popular, favorecendo um candidato em detrimento dos demais. (LULA, 2012, p. 55).
 
O TSE já decidiu que configura fraude qualquer artifício ou manobra política que comprometa a escolha consciente do eleitor e inviabilize a legitimidade do pleito, devendo ser averiguada por meio de ação de impugnação de mandato eletivo, (AG-4661/SP):

Ação de impugnação de mandato eletivo. Art. 14, § 10, da Constituição da República. Candidato. Vereador. Distribuição. Folhetos. Véspera. Eleição. Notícia. Desistência. Candidato adversário. Fraude eleitoral. Configuração. Responsabilidade. Potencialidade. Comprovação. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Recurso extraordinário. Interposição. Decisão. Tribunal Regional Eleitoral. Não-cabimento. Erro grosseiro. Princípio da fungibilidade. Não-aplicação.
1. O recurso extraordinário somente é cabível contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, configurando erro grosseiro a sua interposição em face de acórdão de Corte Regional Eleitoral, o que torna inaplicável o princípio da fungibilidade. Precedentes.
2. A fraude eleitoral a ser apurada na ação de impugnação de mandato eletivo não se deve restringir àquela sucedida no exato momento da votação ou da apuração dos votos, podendo-se configurar, também, por qualquer artifício ou ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar sua vontade no momento do voto, favorecendo candidato ou prejudicando seu adversário.
Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido.

Destarte, como já pacificado pelo Tribunal Superior Eleitoral, a AIME é a ação eleitoral cabível quando se enseja examinar a configuração de fraude consubstanciada em abuso de direito ao substituir candidato majoritário às vésperas do pleito eleitoral, sem, entretanto, dar ampla divulgação e a publicidade necessária para a orientação do eleitor. 
Acrescente-se, ainda, que ação de impugnação de mandato tem prazo decadencial, portanto, insuscetível de suspensão ou interrupção, devendo ser ajuizada no prazo de quinze dias, contados da expedição do diploma.
Sendo a AIME julgada procedente, a cassação definida no julgamento da ação não tem sua executividade inviabilizada pela ausência de trânsito em julgado, aplicando-se a regra da executividade imediata das decisões eleitorais, conforme dispõe o art. 257, parágrafo único do CE, que não atribuiu aos recursos eleitorais o efeito suspensivo (REIS, 2012, p. 403).

5 EXPLANAÇÕES SOBRE A RESOLUÇÃO TSE Nº 23.405

O TSE, no exercício de seu poder regulamentar, conferido pelo Código Eleitoral (art. 23, IX) e Lei nº 9.504/97, art. 105, editou a Resolução nº 23.405, que dispõe sobre os procedimentos relativos à escolha e ao registro de candidatos nas eleições de 2014. A teor da Lei nº 9.504/97, a Resolução nº 23.405, em seu artigo 60, estabelece que o partido político, até a data da eleição, poderá requer o cancelamento do registro do candidato que for expulso da agremiação, lhe sendo conferido o contraditório e ampla defesa.
Sendo, ainda, facultado ao partido substituir candidato que tiver seu registro indeferido, cancelado ou cassado, ou que renunciar ou falecer, mesmo após o prazo de registro de candidatura, devendo o pedido ser registrado até 10 dias do fenômeno que deu origem à substituição, respeitando a forma estabelecida no estatuto do partido político para a escolha do substituto (art. 61, § 1º).
Quanto ao termo limite para a substituição a resolução, no artigo 61, estabelece o prazo de 20 dias antes do pleito para requerê-la. Analisando o dispositivo, depreende-se que o artigo susomencionado, não específica se a substituição que deverá ser requerida até 20 dias do certame é de candidato majoritário, proporcional ou ambos, diferente do disposto na Lei das Eleições, art. 13º, § 3º, alterado pela Lei nº 12.891/13, que estabelece tal prazo para a efetivação da substituição tanto nas eleições majoritárias como nas proporcionais.
No entanto, a Resolução nº 23.405do TSE, no art. 61, § 6º, considerou o prazo de 60 dias para a substituição nas eleições proporcionais, como determinava o art. 13, § 3º, antes da alteração conferida pela Lei nº 12.891/13. Desta forma, a resolução determinou o prazo de 20 dias para substituição de candidato a cargo majoritário e 60 dias para as eleições proporcionais, mesmo divergindo do prazo estabelecido na Lei das Eleições, após a alteração.
Sendo o candidato majoritário integrante de coligação a substituição realizar-se-á por decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos das agremiações partidárias, sendo que o substituto pode ser filiado a qualquer partido que integra a coligação, sob a condição que o partido político do substituído renuncie ao direito de preferência (art. 61, § 3º).
A Resolução dispõe, ainda que, ocorrendo a substituição nas eleições majoritárias após a preparação das urnas e geração das tabelas para elaboração da lista de candidatos, o candidato substituto concorrerá com o nome e número, e permanecera a fotografia do substituído na urna eletrônica, sendo, ainda, computado os votos do primeiro em favor do novo candidato.
No que tange a divulgação da substituição para conhecimento dos eleitores, a resolução determina:

Art. 61 - § 5º Na hipótese de substituição, caberá ao partido político e/ou coligação do substituto dar ampla divulgação ao fato para esclarecimento do eleitorado, sem prejuízo da divulgação também por outros candidatos, partidos políticos e/ou coligações e, ainda, pela Justiça Eleitoral, inclusive nas próprias Seções Eleitorais, quando determinado ou autorizado pela autoridade eleitoral competente. (BRASIL, 2013)

Balizado em princípios eleitorais como da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade a Resolução só admite a substituição de candidato se respeitado os limites mínimo e máximo das candidaturas de cada sexo (art. 62, § 7º).
Quanto à renúncia a resolução determina que o ato deverá ser expresso em documento com firma reconhecida por tabelião ou por duas testemunhas, sendo que a contagem do prazo para substituição será da data da publicação da decisão que homologou a renúncia, conforme o art. 61, § 8º. E estabelece, ainda, que a homologação da renúncia ao registro de candidaturapor decisão judicial, “impede que o candidato renunciante volte a concorrer para o mesmo cargo na mesma eleição”.
O artigo 62 da Resolução dispõe que o pedido de registro de substituto, bem como os de novos candidatos, deverá ser apresentado por meio de Requerimento de Registro de Candidatura (RRC), devendo conter todas as informações e documentos inerentes ao formulário do RRC, exigidos nos arts. 26 e 27 da Resolução.
Nos casos de falecimento de candidato, os Tribunais Eleitorais, ao ter conhecimento do fato, de ofício, cancelarão seu registro de candidatura, cuja veracidade deverá ser comprovada posteriormente, iniciando, assim, a contagem do prazo para substituição.
Com a edição da Resolução nº 23.405 o Tribunal Superior Eleitoral deu aplicação imediata à norma inserida pela minirreforma eleitoral (Lei nº 12.891/13, art. 3º), que estabeleceu o prazo de até vinte dias para a substituição de candidato que postulem cargos majoritários, e assim determinando que seja adotado nas eleições de 2014, portanto, não incidindo a limitação temporal do princípio da anualidade eleitoral.

6 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

A possibilidade de substituição de candidato majoritário até a data eleição ensejou inúmeras substituições em todo país nas eleições passadas, principalmente na eleição do ano de 2012, sendo que praticamente todos os casos de substituição se deram em razão de causas de inelegibilidades dos candidatos substituídos, pela aplicação da Lei da Ficha Limpa.
Como mencionado alhures, o partido ou a coligação conhecedor da inelegibilidade do primeiro candidato, constatando que seu registro não seria deferido, logo requeria sua substituição apresentando como novo candidato quase sempre um parente próximo do substituído.
Ocorre que, o candidato adversário inconformado com o ingresso do candidato substituto a poucos dias ou até mesmo horas antes da eleição, impugnava o registro de candidatura, alegando ilicitude na substituição.
O Ministério Público Eleitoral em vários estados da Federação na condição de parte ou custus legis consolidou entendimento que a substituição de última hora configura explícito abuso de direito e fraude à lei.
Nas eleições de 2012, o primeiro caso de renúncia e substituição às vésperas do pleito apreciado pelo TSE (REE 544-40) foi do município de Paulínia/SP. Nop caso o TRE/SP, havia confirmado a sentença do Juiz Eleitoral, indeferindo o registro do candidato substituto:

[...] O pedido de renúncia e substituição a menos de 10 (dez) dias antes do pleito é inválido, na medida em que ofende o princípio constitucional da soberania popular, que exige o pleno conhecimento dos eleitores para o válido exercício do direito ao voto.
O sistema jurídico não pode permitir manobra política com o intuito de induzir o eleitor a erro pela ausência de devida informação, que é inerente ao direito eleitoral.  A substituição em prazo exíguo ofende o Estado Democrático e social de Direito e os princípios de regência do Microssistema Eleitoral. A interpretação normativa deve estar calcada nos princípios da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade. A subsunção da norma não pode dar azo à má-fé e ao abuso de direito.
O sistema jurídico reconhece as denominadas decisões manipulativas de efeitos aditivos como espécie de interpretação conforme a Constituição.  Há possibilidade de decisão que afete o texto, reduzindo-o, aumentando-o ou até substituindo-o.
O direito do século XXI tem como característica o aperfeiçoamento normativo. Não há dúvida que a interpretação conforme a Constituição é um instrumento importante de resolução dos casos difíceis e por meio de uma verdadeira filtragem hermenêutica amolda a norma ao preceito constitucional violado.
Interpretação conforme a constituição no sentido restrito e também decisões manipulativas aditivas. A referida técnica de decisão surge como meio razoável para eficácia dos preceitos constitucionais.
A interpretação conforme a Constituição no sentido de que e fixe prazo razoável de 10 (dez) dias antes do pleito permite a informação dos eleitores e o debate político próprio do processo eleitoral.

Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar o Recurso Especial de nº 544-40 revogou a decisão do TRE/SP e firmou entendimento que nas eleições majoritárias, a substituição pode ocorrer até às vésperas da eleição, com fundamento no art. 13 da Lei nº 9.504/97.
Entretanto, a mencionada decisão do TSE não foi unânime, a Ministra Luciana Lóssio entendeu que houve abuso de direito na substituição e, por conseguinte, a configuração de fraude pelos candidatos substituto e substituído, por violar a boa-fé objetiva, frustrando a finalidade do art. 13 da Lei das Eleições.
Afinal, mesmo sendo a substituição uma faculdade legal deve ser usada para situações excepcionais, e não para procrastinar a qualquer custo a renúncia de candidato que não terá seu registro deferido, pois evidente sua inelegibilidade.

[...] inicio minha divergência destacando que, no meu entender, o eleitor é o principal ator do processo eleitoral, e como tal, merece, por parte desta justiça especializada, uma tutela efetiva que impeça qualquer tipo de limitação ao exercício do voto livre e consciente. Saliento, ainda, que, apesar de divergir da eminente Relatora, concordo com o pilar central de seu voto, no sentido de a substituição de candidatura ser uma faculdade legal, nos moldes do que previsto no art. 13, caput e § 1º, da Lei n° 9.504/97. Entretanto, entendo que tal faculdade legal, mesmo sendo de natureza objetiva, deve ser interpretada e aplicada em harmonia com as outras normas legais e, principalmente, com os direitos e garantias fundamentais do eleitor. Afinal, como sabemos, não há direito absoluto em nosso ordenamento jurídico. Não é por outro motivo que a Lei de Introdução ao Código Civil - norma de sobredireito -, em seu art. 50, estabelece que, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências dobem comum" e, ainda, o Código Eleitoral, em seu art. 219, aduz que "na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige". [...] Volto a dizer, sendo o eleitor o principal ator do processo eleitoral - porque a ele compete a escolha dos seus legítimos representantes - tem o direito de fazê-lo de forma livre e consciente. Admitir-se a mitigação no exercício dessa escolha, mediante a substituição de candidato notoriamente inelegível nos instantes finais do expediente eleitoral, é enfraquecer a democracia brasileira, não podendo balizar-se a interpretação da norma por critério meramente literal. Desse modo, se, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, penso que a melhor solução para o caso concreto é a que prestigia a soberania popular, norma de envergadura constitucional que, em colisão com a faculdade legal de substituição do candidato exercida arbitrariamente, merece prevalecer. Com essas considerações, ouso divergir da eminente relatora, votando pelo desprovimento do presente recurso especial, a fim de manter o indeferimento do registro de candidatura do ora recorrente. (REE, 544-40).

Na apreciação dos processos de substituição de candidatos nas eleições de 2012, nos termos dos art. 13, § da Lei nº 9.504/97 (antes da alteração conferida pela Lei 12.891/13) o TSE tomou como precedente para casos análogos a decisão proferida no REspe nº 544-40 explicitado acima, que considerou possível a substituição até a véspera do certame, como se vê no AgR-REspe n° 477-06/CE:

[...] 3. A jurisprudência do TSE, reafirmada para as eleições municipais de 2012, com a ressalva do meu ponto de vista, foi no sentido da possibilidade de substituição, nos  pleitos majoritários, às vésperas das eleições, de candidatos que tenham sido declarados inelegíveis, ainda que substituídos por parentes próximos. Precedentes: REspe n° 544-40, rela Minª. Nancy Andrighi, redator para acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJE de 27.6.2013; AgR-REspe n° 424-97, rel. Min. Castro Meira, DJE de 9.8.2013.
4. Para modificar a conclusão da Corte de origem de que houve a divulgação da renúncia do candidato substituído, seria necessário o reexame dos fatos e das provas considerados pelo acórdão regional, o que não é possível de ser realizado em sede de recurso de natureza extraordinária, consoante reiteradamente decidido com apoio nas Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.

Mesmo o Tribunal Superior Eleitoral já tendo entendimento consolidado quanto à possibilidade de substituição de candidato, nos pleitos majoritários, às vésperas das eleições, no entanto, considerando a inexistência de efeito vinculante de suas decisões, há cortes regionais que vem divergindo da jurisprudência do TSE e reconhecendo a configuração de fraude consubstanciada no abuso de direito ao substituir, como demonstrado no Recurso Eleitoral nº 975-40 julgado pelo TRE/SP:

1. Alegação de fraude eleitoral consistente na substituição de candidato inelegível pela candidatura de sua esposa às vésperas do pleito. [...] 9. No caso sob comento, é evidente o abuso do direito perpetrado pelas partes envolvidas, em irrefutável afronta ao que dispõe o artigo 187 do Código Civil. O candidato substituído, sabedor da sua flagrante inelegibilidade pré-existente, tentou por todos os meios procrastinar o encerramento do processo que indeferiu o seu registro de candidatura para, há poucos dias do pleito, renunciar e permitir que sua esposa fosse eleita. passou mais de dois meses, mesmo indeferido em duas instâncias, fazendo campanha, com ampla publicidade, para, a apenas quatro dias das eleições, passar o bastão para sua esposa. é patente o desrespeito pelos eleitores e a tentativa de fraudar as eleições, conduta que deve ser coibida pela justiça eleitoral. 10. Os recorridos, utilizando-se de artimanha, agiram, aparentemente, de acordo com a norma posta. todavia, o fim almejado por eles frustou o sentido da norma jurídica, influenciando a vontade popular e distorcendo o resultado do pleito. 11. A manobra praticada pelos envolvidos teve robusta aptidão para distorcer a vontade popular, influenciando diretamente o resultado do pleito. Em outras palavras, a fraude perpetrada teve potencialidade para macular a eleição no município de macedônia. 12. Em que pese as testemunhas arroladas pela defesa afirmarem que a substituição das candidaturas foi amplamente divulgada no município, tal fato, em um universo de milhares de eleitores, não é suficiente para comprovar a ciência da população local acerca da alteração de candidatura. ademais, trata-se de questão que atenta aos princípios gerais do direito, fato que minimiza a força da prova testemunhal. 13. Não se desconhece o entendimento que predomina na corte superior quanto à possibilidade de substituição de candidatos às vésperas do pleito. entretanto, filio-me à corrente divergente daquele colendo tribunal, representada pela ministra luciana lóssio, cujo entendimento é que a prática ora analisada configura fraude eleitoral [...].

Contudo, a divergência não é compartilhada em todos os Tribunais Regionais Eleitorais, como é o caso do TRE/PI que, em recente julgado seguiu o entendimento da Corte Superior nos autos da AIME nº 1-43.2013 de Parnaguá/PI, asseverando que a substituição foi realizada dentro dos limites permitidos pela lei de regência e, que houve a divulgação e publicidade necessária do registro do novo candidato:

[...] No contexto, deve-se repisar que a legislação permitia a substituição de candidato a qualquer tempo antes da eleição - o que foi alterado apenas recentemente pela edição da Lei n. 12.891/13,  modificando a Lei das Eleições -, e, diante de tal previsão, é de se admitir que as providências adotadas pela parte para informar o eleitorado sobre o ocorrido, dentro do lapso temporal de que dispunha, foram as possíveis. [...] No tocante à intenção de fraudar o pleito com a aludida substituição, entendo que não restou cabalmente demonstrada nos autos e que, na ausência de elementos probatórios hábeis a atestar tal circunstância, não se admite a cassação do mandato do candidato eleito pelo sufrágio popular.
Desse modo, à míngua de provas sobre o abuso de poder e a fraude aventados na inicial da ação e no recurso ora apreciado, e seguindo a orientação jurisprudencial sedimentada na Colenda Corte Superior, deve ser mantida a sentença de primeiro grau, que julgou improcedente a AIME.

Diante das jurisprudências acima explicitadas, constata-se que o entendimento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral para solucionar as supostas alegações de fraude eleitoral consolidado em abuso de direito do partido ou coligação em substituir, não foi aceito de forma unânime pelos operadores do direito que apreciam a questão, visto que a decisão fundamentou-se unicamente na letra da lei que previa a substituição a qualquer tempo antes do certame. Contudo, há entendimento que a faculdade legal, mesmo sendo de natureza objetiva, deve ser aplicada em consonância com outras normas legais e, principalmente, com princípios constitucionais como a boa-fé, razoabilidade, igualdade ou isonomia e publicidade.

7 ATIVISMO JUDICIAL

Cada vez mais a sociedade exige a concretização dos direitos e princípios constitucionais, e nessa perspectiva cabe a todos os poderes estatais dentro de suas atribuições proporcionarem e facilitar a realização dos direitos fundamentais sociais.
Contudo, principalmente, o Poder Legislativo não vem cumprindo com suas funções constitucionais, se mostrando omisso para legislar sobre diversos assuntos de relevante interesse social. Por outro lado houve uma ampliação da atuação do Poder Judiciário em questões sociais, políticas e morais, na medida em que surgem os conflitos e demandas sociais, que devem ser apreciados a tempo hábil, mesmo com a ausência de dispositivo legal que regulamente a questão.
Nesse contexto, exsurge o fenômeno do ativismo judicial como uma interferência do Poder Judiciário na atuação dos demais poderes, sob o argumento de efetivar os valores e fins constitucionais. Assim, o ativismo judicial se manifesta como “uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido de alcance.”(BARROSO, 2014).
Para Luís Roberto Barroso (2014) a postura ativista do judiciário se revela por diferentes condutas, dentre elas:

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados pelo legislador, com base em critérios rígidos que os de patente e ostensiva violação a Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Luiz Flávio Gomes (2009) sobre outra perspectiva, reconhece duas espécies de ativismo judicial:

[...] há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.

O Judiciário brasileiro, por vezes, tem exibido uma nítida postura ativista, a guisa de exemplos, a criação pelo STF de uma nova hipótese de perda do mandato parlamentar em razão da infidelidade partidária, a expedição de Súmula Vinculante vedando o nepotismo nos Poderes Legislativo e Executivo, fundamentado em princípios constitucionais como da moralidade e impessoalidade.
O fenômeno do ativismo judicial no cenário político brasileiro, para alguns se constitui um abuso do papel da jurisdição constitucional, por ser uma flagrante violação aos princípios da separação dos poderes e soberania popular, que respectivamente, representa uma intromissão na esfera de outro poder e, mesmo os magistrados não sendo legítimos representantes do povo, ditam normas regulamentando direitos.
Contudo, há defensores dessa participação mais intensa do Judiciário na concretização dos propósitos constitucionais, pois acaba por atender as demandas sociais ante a inércia do parlamento.
Para Ronald Dworkin (2001, p. 101) as decisões de caráter ativo não podem basear-se em argumentos políticos, devendo ser fundamentadas em postulados e princípios. Assim, “o tribunal deve tomar decisões de princípio, não de política - decisões sobre que direitos as pessoas têm sob o nosso sistema constitucional, não decisões sobre como se promove o bem-estar geral.”
No Direito Eleitoral a ocorrência de ativismo judicial mostra-se cada vez mais acentuada, haja vista a ausência de mudanças legislativas consideráveis na seara eleitoral e, mormente, a letargia do parlamento em dispor sobre complexas matérias de ordem eleitoral, mesmo diante das transformações sociais e políticas que acompanham a sociedade. Como assentou Erick Wilson Pereira (2010, p. 23):

O poder judiciário eleitoral avança exatamente à proporção que o legislativo se mantem omisso, definindo situações que consolidam a democracia brasileira e aumentado sua responsabilidade na concretização da evolução constitucional, cujo objetivo é conferir ao sistema uma mínima estabilidade institucional.

Ademais, as atribuições conferidas a Justiça Eleitoral, destacando-se a função regulamentar de competência dos Tribunais eleitorais para expedir instruções, elaborar resoluções que regule o processo eleitoral e até a responder consultas de matéria eleitoral, estimula a ação criativa do Poder Judiciário no âmbito eleitoral de modo a inovar no ordenamento jurídico.

Inicialmente há que se refletir sobre a fragilidade doutrinária do Direito Eleitoral, haja vista a escassez de estudos mais aprofundados, de teorias e doutrinas sólidas que deem maior subsistência aos institutos e acontecimentos do direito e do processo eleitoral. Soma-se a isto a mal concebida legislação eleitoral, que é incompleta, complexa e lacunosa, exigindo, assim, a sua constante integração para regular o certame eleitoral. [...] Estas constatações preliminares revelam o quão propício é o ativismo judicial na Justiça Eleitoral, pois a doutrinária e as leis pertinentes à matéria são escassas e infectadas por conceitos indeterminados, dando espaço para o Judiciário adequar o ordenamento às ambições constitucionais, especialmente no atual momento de neoconstitucionalismo. Assim, é cada vez mais crescente a tendência de se guiar o Direito Eleitoral pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. (MAIA, 2010)

Desta feita, o ativismo judicial no âmbito eleitoral surge toda vez que uma Corte Eleitoral dispõe sobre matéria de direito eleitoral de competência exclusiva dos Poderes Legislativo ou Executivo, que pode ocorrer pela via jurisprudencial ou em virtude da função normativa dos Tribunais, por meio da expedição de resoluções e instruções.
Destarte, analisando a substituição de candidato a qualquer tempo antes do pleito, como preceitua o art. 13 da Lei das Eleições e, diante das demandas judiciais levadas as Cortes Eleitorais, especialmente nas eleições de 2012, percebe-se que o Tribunal Superior Eleitoral adotou posturas mais ativas na apreciação do tema.
A princípio, ante a omissão legislativa em contemplar prazo determinado para ocorrer a substituição de última hora, o TSE sopesando a possibilidade legal em substituir e A prevalência dos princípios constitucionais suscitados consolidou entendimento que a substituição pode ocorrer até a véspera do certame, observado o prazo dez dias, a contar do fato ou da notificação da decisão judicial que deu origem a substituição.
Já com a alteração da Lei das Eleições trazida pela Lei n° 12.891/13, publicada em dezembro de 2013, que passou a prever um marco temporal objetivo, necessário a efetividade da substituição de candidatos a cargos majoritários, não se pode desconsiderar o entendimento que alguns estudiosos do Direito Eleitoral vêm manifestando, que o prazo de até 20 dias para a efetivação do novo pedido de registro não será aplicado nas eleições de 2014, em respeito ao princípio da anterioridade eleitoral, preconizado pelo art. 16 da Constituição Federal.
Ocorre que, o Tribunal Superior Eleitoral ao editar a Resolução nº 23.405/14 deu imediata aplicação ao prazo estabelecido pelo art. 13º, §3º da Lei nº 9.504/97 – alterado pela Lei nº 12.891/13, em seu art. 61, § 2º, ou seja: permitiu que a substituição fosse requerida até 20 dias antes do pleito ressalvando as exções decorrentes do falecimento do candidato.
Nessa oportunidade, o TSE, ao dispor sobre o prazo para substituição de candidato nas eleições proporcionais, desconsiderou o prazo de 20 dias, também preconizado pela alteração do parágrafo 3º, art. 13 da Lei nº 9.504/97, e assim determinou o prazo de 60 como era estabelecido pela Lei das Eleições antes da alteração conferida pela Lei n° 12.891/13.
Desta feita, cumpre registrar a postura ativista do TSE, que de certa forma inovou o ordenamento jurídico brasileiro a poucos meses de um pleito eleitoral, portanto, exorbitou do seu poder regulamentar, considerando que, ao mesmo tempo em que deu plena aplicação a recente norma que estabeleceu prazo de 20 dias para se requerer a substituição de candidatos majoritários, não vislumbrando violação ao princípio eleitoral, determinou prazo diverso para as eleições proporcionais, contrariando, assim, o mesmo dispositivo legal.
Nesse sentido, é mister acrescentar que “As resoluções eleitorais devem ser expedidas segundo a lei (secundum legem) ou para suprimir alguma lacuna normativa (praeter legem), jamais devem contrariar alei (contra legem), ou mesmo inovar em matéria legislativa, sob pena de invalidação do ato regulamentar.” (ALMEIDA NETO, 2014, p. 173).

CONCLUSÃO

Analisando a possibilidade de substituição de candidato majoritário a qualquer tempo antes do pleito, conforme estabelecia a Lei nº 9.504/97 – Lei das Eleições, antes da alteração trazida pela Lei nº 12.891/13, portanto, sem determinar um prazo objetivo para requerimento do novo registro, como vigorou até as eleições de 2012, contata-se que a substituição nessas condições pode ensejar em determinadas hipóteses a prática de atos abusivos, que compromete substancialmente a lisura do pleito eleitoral.
A alegação de abuso de direito e fraude sustenta-se em razão de grande parte dos substituídos terem tido seus respectivos registros de candidatura indeferidos pelos juízes eleitorais, ao incidirem as causas de inelegibilidades em virtude da aplicação Lei da Ficha Limpa. Entretanto, mesmo com seu registro indeferido em primeiro grau o candidato por sua conta e risco recorreu às instâncias superiores intentando a reforma da decisão, mesmo as Cortes Eleitorais confirmarem as decisões de indeferimento dos registros.
Ademais, o candidato substituto quase sempre é parente próximo do candidato inicialmente indicado, assim, substituir o candidato inelegível, portanto, vetado a concorrer, por um parente, até mesmo dificultando diferenciar que será o candidato e o possível gestor, pode ser uma forma de intentar a perpetuação de uma mesma família na chefia do Poder Executivo por vários mandatos, conduta que deve ser coibida pelo Poder Judiciário.
A substituição nesses termos constitui-se, ainda, flagrante violação ao direito do eleitor à informação necessária sobre as qualidades dos candidatos, suas propostas e ideais e até mesmo sua vida pregressa, pois não há tempo hábil para a divulgação e publicidade da súbita substituição, limitando, assim, o exercício do voto livre e consciente do eleitor, bem como afronta ao princípio da igualdade em relação aos demais concorrentes, que ao longo da campanha eleitoral se submeteram a duras críticas e questionamentos da população e de seus oponentes, diferente do novo candidato que ingressa na disputa eleitoral sem participar do árduo debate eleitoral e, sem ao menos precisar defender suas ideologias e propostas políticas.
Nesse cenário, o exercício do voto consciente e a liberdade de escolha do eleitor, considerado o principal ator do processo eleitoral, não pode ser limitado ou subjugado, quando da substituição da candidatura pela renúncia, em virtude de mera vontade do partido, ou da coligação em protelar ao máximo uma faculdade expressa em lei, em princípio aparentemente legal, mas que, em certas circunstâncias, se reveste de flagrante ilegitimidade.
Desta feita, a substituição às vésperas do certame deve ser prioritariamente bem intencionada, pautada no básico princípio de direito, a boa-fé objetiva, exigida de todos os integrantes de um Estado Democrático de Direito, em especial daqueles que almejam o cargo de chefe do Poder Executivo, devendo ser requerida em tempo suficiente para que o eleitor conheça e tenha oportunidade de obter informações precisas para em que votar.
Destarte, considerar a ocorrência da prática de fraude eleitoral consubstanciada em abuso de direito ao substituir candidato às vésperas da realização das eleições é algo muito tênue e fato muito difícil de provar, pois, precipuamente se constitui uma faculdade legal. No entanto, não se pode deixar de considerar as circunstâncias em que ocorreram as substituições, como se explicitou na presente pesquisa monográfica, por se vislumbrar a configuração de orquestrada manobra política, embora revestido de aparente legalidade.
Com a pesquisa monográfica constatou-se, ainda, que a ação de impugnação de registro de candidatura, na qual são aferidas as condições de elegibilidade e causas de inelegibilidade, não constitui via adequada para examinar a ocorrência de fraude eleitoral, contudo, sendo cabível a impugnação de mandato eletivo, ação constitucionalmente instruída para apurar dentre outras hipóteses, a fraude.
Nesse contexto, diante da omissão legislativa e das diversas ações eleitorais fundadas sob a alegação de abuso de direito e fraude eleitoral, a Lei nº 12.891/13, veio, assim, estabelecer o prazo de 20 dias para substituição de candidato nas eleições majoritárias. Contudo, surgem dúvidas quanto à aplicação da norma nas eleições de 2014, pois como a lei foi publicada em dezembro de 2013, deve ser observado o principio da anualidade ou anterioridade eleitoral, portanto, não se aplicaria a alteração legal à eleição que ocorrer até um ano da data da vigência da lei.
Não obstante, tendo o Tribunal Superior Eleitoral editado a Resolução nº 23.405/14, que dispõe sobre a escolha e registro de candidato para o pleito de 2014, e dando imediata aplicação ao prazo de 20 dias para substituição de candidato majoritário, entende-se que a Corte Superior Eleitoral adotou uma postura ativista e, mormente, inovou no ordenamento jurídico brasileiro a poucos meses de um pleito eleitoral e, portanto, exorbitou do seu poder regulamentar.

REFERÊNCIAS

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Recibido: 05/05/2015 Aceptado: 15/07/2015 Publicado: Julio de 2015

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