1. PREÁMBULO

Lo es la grave crisis de derechos humanos que atraviesa México, con particular énfasis en desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, tortura, así como la situación de inseguridad ciudadana, el acceso a la justicia e impunidad. También abarca la situación de los derechos humanos de algunos grupos poblacionales especialmente afectados por la violencia en el país, incluyendo defensores y defensoras de derechos humanos, mujeres, pueblos indígenas, niñas, niños y adolescentes, personas migrantes, personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales. Así como asesinatos, violencia y amenazas contra periodistas, que han hecho que nuestro país sea considerado como uno de los más peligrosos del mundo para ejercer el periodismo; todo esto según lo informado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Comisión, con base en la observación realizada durante la visita in loco que tuvo lugar el veintiocho de septiembre al dos de octubre de dos mil quince, así como otras visitas de la propia Comisión y de sus Relatorías Temáticas, en el monitoreo que realiza en cumplimiento a su mandato y a través de la utilización de los diversos mecanismos a su alcance, tales como audiencias, procesamiento de medidas cautelares, peticiones y casos.

Aquí cabe señalar que la base elemental de los derechos fundamentales deviene de la dignidad del hombre, misma que constituye “la suma de atributos y atributos humanos”, la cual es un elemento propio y natural del hombre, incluso debe entenderse que la dignidad no es algo que propiamente el Estado otorgue al ser humano, sino que ésta se encuentra adherida a el hombre por el solo hecho de serlo, de ahí que nazca la obligación del Estado de velar porque todos los hombres y/o mujeres que en él habiten, gocen de una vida digna con base en el disfrute de los derechos fundamentales.1

En el marco del sistema de peticiones y casos individuales ante la Comisión, el procedimiento de solución amistosa es un proceso facilitado por la Comisión que tiene como objetivo que el Estado concernido y las presuntas víctimas y/o peticionarios logren alcanzar un acuerdo fuera de la vía contenciosa, que permita la solución de la alegada violación de derechos humanos. El procedimiento de solución amistosa depende de la voluntad de las partes, y en este sentido, ambas partes deben estar de acuerdo en iniciar y continuar con este proceso. Para ello, deben manifestar su voluntad a la Comisión.

Al respecto, Karlos Castilla ha sostenido que la solución amistosa es una figura propia del derecho internacional de los derechos humanos; puede ser un procedimiento de conciliación y/o de mediación, e incluso, un procedimiento mixto que comprende ambas figuras. Este procedimiento desde su introducción en la Convención Americana y en los reglamentos de la Comisión y de la Corte ha carecido de reglas claras y detalladas, y ha funcionado más bien a partir de la experiencia práctica desarrollada por la propia Comisión, así como por los peticionarios y los Estados.2

En resumen, en el procedimiento de solución amistosa que establece la Convención Americana de Derechos Humanos, en lo subsiguiente la Convención, se abre la posibilidad de que peticionarios y Estados suscriban acuerdos con medidas de reparación que hagan posible el esclarecimiento de los hechos, el restablecimiento de la dignidad y reputación de las víctimas y la prevención de futuras violaciones de derechos humanos.3

Ahora, el propósito principal de este trabajo es recordar uno de los casos más emblemáticos para México en tratándose de soluciones amistosas previo al contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte, último intérprete de la Convención, para lo cual debe hacerse mérito en primer término de cómo se conciben en el sistema interamericano, siendo que se trata de una figura jurídica propia del derecho internacional de los derechos humanos, que puede constituirse en una etapa del procedimiento o trámite de peticiones individuales.

Las experiencias han mejorado la forma en que se llevan a cabo estos procedimientos, pero sólo la voluntad política e interés en los derechos humanos harán que se mejore y avance en beneficio no solamente de las víctimas directas o indirectas, sino de todo el sistema interamericano de derechos humanos.

Sin embargo, con el propósito de optimizar la eficacia de los mecanismos de soluciones amistosas, la Comisión ha elaborado un manual informativo sobre las diferentes etapas del proceso de solución amistosa.4 Esa guía pretende facilitar el acceso al mecanismo de soluciones amistosas a los usuarios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 

Conforme a lo señalado por Luis Manuel Lazo-Lozano, el arreglo amistoso se debe fundar en el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención, tal como lo dispone el artículo 48 f. del tratado en mención, y ese respeto debe enmarcarse en lo previsto por el artículo 1.1, según el cual el deber de garantía implica la obligación de los Estados de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

Más aún, verbigracia, los alcances y límites de las soluciones amistosas son en general fructíferas en cuanto generaron un ambiente de distensión en las relaciones de Colombia con el sistema interamericano, permitieron avanzar en instituciones y modalidades de reparación, posibilitaron el desarrollo de formas de cooperación en el interior del Estado colombiano, habilitaron el diálogo con las víctimas y con las organizaciones que las agremian e introdujeron una perspectiva constructiva en las relaciones con el sistema. En todo caso, las soluciones amistosas se mostraron eficaces para lograr un impulso significativo de los casos, pues permitieron avances en los campos de la reparación y del derecho a la justicia que muy probablemente no se habrían obtenido en otras circunstancias.5

Puntualizando Karlos Castilla, que se debe tener en cuenta que si el Estado denunciado solicita o acepta la aplicación de este procedimiento por parte de la Comisión, tiene que estar preparado para negociar de buena fe y dispuesto a hacer concesiones. De igual forma, si los peticionarios aceptan o solicitan el inicio de ese procedimiento, deben estar dispuestos a ceder sin que ello pudiera significar un menoscabo mayor en los derechos humanos, pero tampoco se debe buscar un lucro como resultado de la violación.6

Lo primero que se debe tener presente para llegar a esta etapa, así como para elaborar y determinar el contenido del acuerdo de solución amistosa, es que la existencia de este procedimiento presume en gran medida y en la mayoría de los casos que el Estado acepte que puede haber por su parte una violación a la Convención Americana o, según sea el caso, a la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre y/o a otros instrumentos respecto de los cuales la Comisión y la Corte tienen competencia. Otro aspecto importante que debe ser muy claro para las partes es que un acuerdo de solución amistosa no debe tener como principal y/o único sustento el contenido económico.

Es decir, explicó el referido autor, que si se tiene en mente que la solución amistosa se logra sólo con la entrega de cantidades de dinero, el procedimiento estará destinado al fracaso, ya que se trata de violaciones a derechos fundamentales y no de una transacción internacional que puede ser solucionada con aspectos materiales. Se trata de que el Estado se haga cargo de su actuar en perjuicio de un ser humano, no de comprar el silencio. Tampoco se deben ofrecer como parte de la reparación programas sociales o de asistencia que el Estado prevea para sectores desfavorecidos, pues atender a ese grupo de la población es ya en sí una obligación del Estado. En todo caso, lo que bajo ese supuesto se puede hacer es crear o dar especial atención a quienes se beneficiarán del programa, pero nunca como una mera incorporación a la que prácticamente cualquier persona tendrá derechos.

Entonces en los acuerdos de solución amistosa se debe incluir al menos lo siguiente:

- Reconocer y reprobar públicamente el incumplimiento de las obligaciones internacionales por parte del Estado, en voz de funcionarios de más alto nivel jerárquico.

- Poner fin al hecho que genera el incumplimiento de la obligación y realizar actos para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, siempre que sea posible, al estado que se encontraba antes de la violación.

- Investigar los hechos y sancionar a los responsables de los mismos.

- Reparar íntegramente el daño material e inmaterial causado por el incumplimiento de la obligación o violación de los derechos humanos.

- Ofrecer seguridades y garantías adecuadas de que los hechos no volverán a repetir en ese ni en ningún caso, por medio del impulso de reformas legales e institucionales, capacitación, difusión o de otro tipo.

- Establecer plazos y condiciones para el cumplimiento de todo lo anterior, tanto por parte del Estado, como de los peticionarios.

Para entender mejor los aspectos relacionados al contenido de las soluciones amistosas, es menester citar lo relacionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Bulacio vs. Argentina”, en sentencia de dieciocho de septiembre de dos mil tres, conforme a lo cual un acuerdo de solución amistosa debe contener:

1. La declaración de responsabilidad por parte del Estado.

2. No debe existir controversia entre las partes respecto de quienes son víctimas, beneficiarios y familiares.

3. Cumplir de ser necesario con lo señalado en el artículo 2º de la Convención “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno”, en virtud del derecho de gentes, según el cual cuando un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.

4. Capacidad de las partes.

5. Procurar que los hechos no se repitan.

6. Reparar a las víctimas.

También el mecanismo de solución amistosa se ha planteado como una vía para descargar el trabajo de los organismos y aumentar así la eficiencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es decir, su capacidad para resolver más asuntos en menos tiempo. El argumento de fondo es que un sistema que no produce reparaciones no procura justicia de manera oportuna, pierde su prestigio y la confianza de los peticionarios, debilitándose así todo el edificio de defensa y promoción de los derechos.7

Aquí cabe destacar que el procedimiento de solución amistosa ante el Sistema Interamericano tiene grandes ventajas para las partes intervinientes: al Estado, por ejemplo, le permite conocer la situación de las víctimas de violaciones de derechos humanos, tomar en consecuencia las medidas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos y, sobre todo, le evita ser sancionado con indemnizaciones y topes de reparación más altos; a las víctimas, a su vez, les asegura el reconocimiento estatal de lo ocurrido, les ofrece una reparación conforme a la normatividad interamericana y les garantiza ciertas medidas de no repetición de los hechos.8

Pero hay que reconocer también, como lo afirma la profesora colombiana Carolina Estepa, que los acuerdos amistosos no siempre producen beneficios para las partes, no porque no sean instrumentos idóneos para la solución pacífica de conflictos, sino por los términos en que dichos acuerdos son redactados y, sobre todo implementados. Es usual entonces encontrar casos en los que el arribo a una solución amistosa produjo apenas un reconocimiento formal de responsabilidad, o en los que las medidas de reparación fueron escasos o insuficientes, o en los que los compromisos fueron abiertamente incumplidos.9

Paralelamente, vertió una reflexión particularizada sobre las ventajas e inconvenientes que ha tenido el ejercicio práctico de estos acuerdos, con especial referencia a casos de su país, de lo cual México no es ajeno ni distante.

Dentro de las ventajas de la solución amistosa están, para las víctimas, las de ser un procedimiento ágil y flexible, que permite evitar un largo proceso, que depende de la voluntad de las partes, que requiere capacidad de negociación, que -bien negociada-  se centran en las necesidades de las víctimas, que abre la posibilidad de participación de otros actores en el proceso y que evita para los peticionarios un desgaste adicional y un sufrimiento aún más prolongado. Para el Estado la solución amistosa supone un procedimiento en el que puede obtener grandes beneficios políticos y una mayor legitimación social en la medida en que le brinda la posibilidad de demostrar su nivel de compromiso con el respeto a los derechos humanos, además evita el impacto sociopolítico que causa una condena en su contra y se ahorra recursos importantes que de otra parte estarían comprometidos si se hubiera sancionado en última instancia.10

Los inconvenientes detectados tienen que ver primeramente con el uso mismo de la expresión “solución amistosa”, pues denota un acercamiento espontáneo y bien intencionado cuando en realidad se trata de un arreglo político en el cual el centro de la controversia está marcado por hechos atroces como lo son las violaciones a los derechos humanos; en segundo lugar, la situación de las víctimas es lamentable: se ven obligadas a esperar el cumplimiento del acuerdo según la voluntad del Estado, sin lograr en algunos casos una reparación efectiva; “la buena fe” de los Estados, por tanto, no es tal, sino que apenas constituye el cumplimiento de las obligaciones internacionales que ha adquirido; preocupan también la privatización y monetización del conflicto, la posición desigual de las partes en el acuerdo y la dificultad que implica poner fin a graves violaciones de derechos humanos en acuerdos sobre el papel.11

2. EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN AMISTOSA

A propósito de los procedimientos que se ventilan ante la Comisión, el artículo 48 de la Convención dispone que al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra, si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación.  Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado al considerar las circunstancias de cada caso; y recibidas las informaciones o transcurrido el plazo sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente.

Dicho numeral también prevé que se podrá declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o pruebas sobrevinientes, si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación.  Si fuere necesario y conveniente, realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias; incluso podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; se pondrá a disposición de las partes, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.

Luego, el artículo 49 de la Convención dispone que si se ha llegado a una solución amistosa, la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en la Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos.  Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda.  Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

Por su parte, el numeral 50 de la Convención establece que de no llegar a una solución y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones.  Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de sus miembros, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas.

El subsiguiente artículo 51 dispone que si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.

Empero, el artículo 40 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,12 dispone que la Comisión se pondrá a disposición de las partes en cualquier etapa del examen de una petición o caso, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la Convención, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. El procedimiento de solución amistosa se iniciará y continuará con base en el consentimiento de las partes, pero cuando lo considere necesario, la Comisión podrá encomendar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las partes.

Inclusive, la Comisión podrá dar por concluida su intervención en el procedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, o alguna de las partes no consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no muestra la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos. Si se logra una solución amistosa, la Comisión aprobará un informe con una breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión verificará si la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión proseguirá con el trámite de la petición o caso.

De la relación normativa anterior, se desprende específicamente del artículo 48.1. f), de la Convención y 40 reglamentario de la Comisión, que el proceso de solución amistosa es el que la Comisión en cualquier etapa del examen de una petición o caso en el que una violación a los derechos humanos, por iniciativa propia o a solicitud de las partes, pondrá a disposición de éstas a fin de llegar a una solución amigable del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos establecidos en la Convención y otros instrumentos aplicables, es decir, no hay una etapa predeterminada para el proceso de solución amistosa, por lo que ésta puede darse en cualquier momento del proceso ante la propia Comisión.

Así que el procedimiento de solución amistosa se inicia y continúa con base en el consentimiento de las partes. La Comisión podrá dar por concluida su intervención en el procedimiento de solución amistosa si se advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, o alguna de las partes no consiente en su aplicación, decide no continuar en él, o no muestra la voluntad de llegar a una solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.

Una vez que las partes se han puesto a disposición de la Comisión para llegar a una solución amistosa, éstas deben enfrentar un proceso de diálogo, con el objetivo de llegar a un acuerdo aceptable para todos.13

Siendo importante recalcar que dentro del procedimiento de solución amistosa pueden darse —previo a la etapa de negociación— las reuniones de trabajo, las cuales ayudan a sentar las bases de la búsqueda de una solución amigable; estas reuniones también pueden presentarse durante la etapa de negociación o inclusive para afinar los puntos de un acuerdo que aún no ha sido inscrito.14

Asimismo, el rol de los comisionados durante una reunión de trabajo es el de facilitar las negociaciones entre las partes, así como asistir en el seguimiento del cumplimiento de los compromisos.

Máxime que la Convención diseñó para los procedimientos de soluciones amistosas un mecanismo basado en un esquema de justicia distributiva y no en un esquema de justicia conmutativa, aunque en el marco de aquellas técnicas propias de ésta. Pero la rectoría procesal la sigue teniendo, el sentido distributivo de la justicia que se persigue dentro del sistema interamericano. Se busca lograr una solución amistosa que esté fundada en el respeto de los derechos humanos reconocidos por la Convención y no en la satisfacción recíproca de los intereses y necesidades de las partes litigantes.

En resumen, el proceso de solución amistosa es la negociación entre el Estado y los peticionarios del texto, de un acuerdo que contempla todas las pretensiones morales, básicas, materiales, pecuniarias, etcétera, reclamadas por dichos solicitantes y que hayan sido aceptadas por el Estado en cuestión. Éste documento debe ser suscrito por ambas partes y a partir de la firma, corresponde a la Comisión realizar el seguimiento al cumplimiento de las cláusulas que contenga el acuerdo.

Se ha utilizado un criterio amplio en la selección de los casos, considerando también aquellos en que la denuncia se origina en violaciones típicas de derechos humanos derivadas de la representación en procesos políticos vividos por algunos países de la región, para que lleve una especialidad de genero tomando en cuenta que en la mayoría de ellos las mujeres han sido sujetas de violencia sexual.

3. HECHOS DENUNCIADOS EN TORNO AL CASO PAULINA DEL CARMEN RAMÍREZ JACINTO VS. MÉXICO

En principio, el ocho de marzo de dos mil dos, la Comisión recibió una petición en la que se alegaba la responsabilidad de los Estados Unidos Mexicanos por violación de los derechos humanos en perjuicio de la menor Paulina del Carmen Ramírez Jacinto -de catorce años-, quien alegadamente con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y nueve, fue víctima de una violación sexual perpetrada en su domicilio, de la cual resultó embarazada, siendo obstaculizada por las autoridades estatales para ejercer su derecho a interrumpir el embarazo según lo establece la ley mexicana.

Hecho que fue denunciado inmediatamente ante la Agencia del Ministerio Público especializada en delitos sexuales y violencia intrafamiliar. Esta representación social no le informó a la víctima, ni a su madre, sobre la existencia y posibilidad de la anticoncepción oral de emergencia. Adicionalmente en la legislación penal del Estado de Baja California, específicamente en el artículo 136, se establece el derecho a un aborto legal con previa autorización del Ministerio Público, cuando se trata de una violación sexual, ésta constituye una de las excepciones para que el aborto no sea penalizado, estableciendo un término para practicarse y la obtención de dicha autorización con la comprobación de los hechos.

Una vez que la menor obtuvo la información y consiguió la referida autorización ministerial el tres de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, acudió a un hospital del sector público. La menor permaneció en ese hospital hasta el ocho de octubre, sin que le hubiesen practicado el aborto. El personal de salud durante ese tiempo manifestó diversas excusas tanto a Paulina del Carmen como a su familia, para no realizar el aborto. Por tanto, la menor acudió nuevamente ante la representación social y reingresó al hospital; sin embargo, se le persuadió para que no llevara a cabo el aborto, mediante charlas, videos y opiniones médicas de carácter religioso, pese a que conforme al Código Penal del Estado de Baja California, Paulina tenía derecho y era su deseo abortar por ser un embarazo producto de una violación, pero la Agente del Ministerio Público y los médicos incumplieron con su responsabilidad.

Esos servidores públicos en función de su concepción religiosa, simularon una serie de acciones y conductas para atenderla aparentemente pero la realidad fue distinta. Más aún se dijo en la prensa que dieron facilidades a dos mujeres integrantes del Comité Nacional Provida para que convencieran a Paulina no abortara; el Procurador de Justicia, también se dijo, llevó a la madre de la joven ante un sacerdote para que la convenciera de que no era lo correcto y el Director General del Hospital General de Mexicali advirtió que ella podría morir. Sin tener el valor dichos funcionarios de decir que era por su postura religiosa, aunque dijeron que sí lo harían. Y al final no lo hicieron,15 por lo que la madre de Paulina, quien también fue persuadida de la misma manera, solicitó a los médicos que no procedieran con el aborto.

4. SUSCRIPCIÓN DEL ACUERDO DE SOLUCIÓN AMISTOSA

Al respecto, el ocho de marzo de dos mil seis, durante el 124º periodo ordinario de sesiones de la Comisión, el Estado mexicano y las peticionarias suscribieron un acuerdo de solución amistosa, de conformidad con el artículo 49 de la Convención.

Aquí cabe destacar el acuerdo suscrito por las partes, que contempló aspectos en los que el Estado ya había procedido, así como otros adicionales:

- Indemnización pecuniaria por concepto de daño emergente que contempla los gastos judiciales por trámite y seguimiento del caso, así como gastos médicos derivados.

- El Estado entregó a Paulina del Carmen en el dos mil uno, una indemnización pecuniaria como apoyo para gastos de manutención, de primera necesidad y para útiles escolares de su hijo. También entregó en el dos mil seis, una indemnización pecuniaria como apoyo para vivienda.

- El Estado se comprometió a otorgar servicios de salud para Paulina del Carmen y su hijo, así como atención psicológica para ambos.

-  El Estado debía proporcionar útiles escolares, cuotas de inscripción y libros de texto hasta la preparatoria, para el hijo de Paulina del Carmen. Dado el caso en que él decidiera cursar estudios superiores o universitarios, de la misma manera recibiría apoyo en una institución educativa pública.

- El Estado entregó una cantidad por concepto de reparación única por daño moral a favor de Paulina del Carmen.

- El Estado realizó un reconocimiento público de responsabilidad, mismo que fue publicado en diarios de circulación nacional y local.

- El Estado daría una aportación para que Paulina del Carmen desarrolle una microempresa.

- El Estado presentaría e impulsaría ante el Congreso estatal las propuestas legislativas formuladas por las peticionarias y acordadas con el gobierno local, respecto a violencia sexual y familiar.

- El Estado por medio de la Secretaría de Salud, se comprometió a realizar una encuesta nacional con representatividad estatal para evaluar la aplicación de la NOM 190-SSA1-1999, relativa a la atención médica a la violencia familiar, así como el avance en la instrumentación del Programa Nacional de Prevención y Atención a la Violencia Familiar: Sexual y contra las Mujeres.

- El Estado por medio del Centro Nacional de Equidad de Género y Salud Reproductiva realizaría una revisión de libros, artículos científicos indexados, tesis de posgrado e informes documentados de gobierno y organizaciones civiles sobre el tema del aborto en México, a efecto de lograr un diagnóstico de la información existente y detectar los vacíos de información.

5. LA EXPRESIÓN DE DESIGUALDAD COMO OPRESIÓN Y/O SUBORDINACIÓN  DE LA MUJER

Los hechos vividos por Paulina constituyen una expresión de desigualdad como opresión y/o subordinación de la mujer, pues el Ministerio Público no le informó a la víctima ni a su madre sobre la existencia y posibilidad de la anticoncepción oral de emergencia, aunado a que los médicos encargados se negaron a practicarle el legrado, argumentando razones de conciencia y convicción; así también fue internada dos veces en la clínica bajo un tratamiento muy deficiente y poco profesional, y se movilizó todo tipo de recursos para hacerla desistir de su decisión de abortar, incluso el personal de salud, mediante charlas, videos y opiniones médicas de carácter religioso, le persuadió para que no llevara a cabo el aborto.

Cabe señalar que el concepto de “opresión” no debe entenderse tal y como ha sido entendido tradicionalmente, entrelazado con la tiranía por parte de los gobernantes y cargado de connotaciones de conquista, pues ha sido reemplazado por la noción de opresión característica de los movimientos sociales emergentes en los años sesenta y setenta, con los que ha pasado a designar aquellas injusticias posibilitadas por nuestras prácticas cotidianas a pesar de que, a primera vista, resulten inocentes. Determinar qué es un grupo social o cuándo un grupo es oprimido son problemas que ocuparon la atención de Young, plenamente consciente de que a pesar de que todas las personas oprimidas sufren la opresión en la misma medida. A este respecto, debemos tener presente, en primer lugar, que los grupos sociales no son meras colecciones de gente, sino que nos encontramos de cómo las personas se entienden a sí mismas y entienden a los demás.16

La peculiar postura de Iris Marion Young, queda definida tomando como punto de partida la larga tradición de la teoría crítica y por oposición a los dos modelos hegemónicos que han sentado las bases del debate político moderno y contemporáneo: el paradigma distributivo de la justicia social y el ideal político de la imparcialidad. Puesto que su intención es hacer compatible la democracia con la parcialidad y la diferencia cultural, revelando contra estos dos pilares fundamentales de nuestras democracias occidentales, a los que supone articulados en torno a un ideal común de asimilación. En clara confrontación con este ideal, la profesora de la Universidad de Chicago aportó una posible alternativa política, centrada en la pluralidad y la heterogeneidad de la esfera pública, cuyo pilar se encuentra en las políticas de la diferencia.17

Acerca de las políticas de la diferencia, cuyo principal objetivo es analizar las categorías y conceptos vertebradores de la noción de justicia formulada por Young. La preocupación por estas cuestiones de justicia nace de la idea de que la situación de la mujer, no solo a nivel nacional, sino a escala global, es consecuencia de numerosas injusticias institucionalizadas que requieren de una urgente solución. Esto precisamente, el entender el feminismo como una cuestión de justicia trasnacional.18

Inclusive, Young nos presenta en la justicia y la política de la diferencia tres ejemplos de opresión, con marcadas referencias a los Estados Unidos de América, que requieren de una solución urgente: el caso de los indígenas, el caso de los latinos y el caso de las mujeres. Ve a todos ellos manifestaciones de la opresión de las minorías, perpetradas en nuestras sociedades del bienestar capitalista generación tras generación de manera inconsciente y, por tanto, sin ser cuestionadas en sus fundamentos. Acto seguido, apunta a una posible solución con vistas a maximizar la igualdad de los individuos y a garantizar el pleno desarrollo de sus facultades y capacidades en espacios públicos reconocidos.19 Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia, por cuanto hace a la situación actual de los mexicanos inmigrantes en el vecino país del norte.

Al respecto, Máriam Martínez Ramírez, profesora de ciencias políticas de la Universidad Autónoma de Madrid, sugiere que el sentido primero de la “diferencia” debería interpretarse como una forma de “desigualdad estructural” antes que de expresión cultural. Ello no quiere decir que se olviden los temas relacionados con la diferencia cultural, aunque ciertamente, desde un marco teórico que hace prevalecer el sentido de justicia social se entiende que es necesario radicalizar ese énfasis puesto en injusticias estructurales que afectan a grupos definidos por el género, la raza, o la habilidad física y psíquica. La aportación más interesante de este giro podría encontrarse en la idea de que incluso los conflictos culturales deberían abordarse desde una diferencia que surge de desigualdades estructurales antes que de conflictos relacionados con la libertad de expresión religiosa o cultural. 20

Siguió diciendo la profesora madrileña, que la clave para interpretar la diferencia emerge por tanto de estructuras como la del trabajo, la sexualidad a la normatividad corporal. En esas estructuras sociales “habitamos” y esas estructuras sociales mismas son las que nos posicionan de manera que acaban, de muy diversos modos, por privilegiar o poner en situación de desventaja a ciertos grupos sociales con respecto a otros. Vista con esa óptica, la política de la diferencia pone sus miras preferentemente en diferencias estructurales provocadas, como decimos, por el género, la raza, la sexualidad y la capacidad, antes que en la diferencia cultural reivindicada por minorías culturales que reclaman el reconocimiento de su especificidad como fin en sí mismo.21

También debe traerse a cuento lo que la citada profesora ha definido como la diferenciación de la diferencia: la problematización del término cultural, pues el surgimiento de ésta como un lugar de controversia política es uno de los rasgos más paradigmáticos de la situación actual. Los debates sobre los planes de estudio multiculturales, sobre conflictos religiosos como el caso del velo islámico, la defensora basada en criterios culturales dentro de la jurisprudencia criminal en los Estados Unidos, etcétera, han controvertido la palabra cultura en un instrumento de diferenciación y reivindicación social.22

De esta manera, el entendimiento de la diferencia como diferencia estructural se basa en una interpretación de la noción de justicia social que Iris Marian Young articula desde la teoría crítica. En su modelo de justicia social se argumenta a favor de una política que atienda a las diferencias sociales en los espacios de representación, comunicación y de la sociedad civil. Bajo las circunstancias de esa diferenciación estructural y cultural en la que viven nuestras sociedades, se interpreta esta política de la diferencia llevándola finalmente a los casos concretos que ofrezcan respuestas alternativas y un tratamiento académico diferente al que tradicionalmente se viene dando a ciertos problemas que nacen de conflictos étnicos y religiosos, pero que esconden otros trasfondos.23

Por ende, si en la especie, Paulina quien como víctima de una violación sexual resultó embarazada y fue obstaculizada por las autoridades estatales para ejercer su derecho a interrumpir dicho embarazo, según lo establecido por las leyes mexicanas, ello vulneró su derecho al aborto por violación ante la ausencia de reglamentación tanto legislativa como administrativa que dieran lineamientos para los médicos que atendieran ese tipo de casos.

De donde deriva precisamente el sentido estructural amplio de la opresión que se refiere a las grandes y profundas injusticias que sufren algunos grupos como consecuencia de presupuestos y reacciones a menudo inconsciente de gente que tiene buenas intenciones, de los estereotipos difundidos por los medios de comunicación, de los estereotipos culturales y de los aspectos estructurales de las jerarquías burocráticas y los mecanismos del mercado, esto a fin de proteger y promover los derechos de las mujeres que es una prioridad para los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, con el fin de garantizar el goce pleno y eficaz de sus derechos fundamentales, en especial a la igualdad, la no discriminación y a vivir libres de la violencia basada en el género.

6. ELEMENTOS QUE PERMITEN PRESUMIR UNA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN

A partir de la estructura jurídica de esos derechos, se considera que existen elementos que permiten presumir una violación a los mismos, porque los hechos vividos por Paulina por sí encierran esa calificación, al concurrir un trato diferenciado o desigual tal vez por su condición de mujer y de menor de edad; una diversa razón prohibida por las normas de sexo, identidad cultural, religión o de cualquier otra índole relacionada; y otro objetivo o un resultado que anule o menoscabe el reconocimiento, ejercicio y goce de algún derecho, como es el decidir sobre su cuerpo en cuanto a la posibilidad de abortar el producto de una violación.

De manera que la cultura de la discriminación permea estructuras de instituciones pú­blicas y de la sociedad en general, pues se encuentra tanto en la le­gislación, los reglamentos, los procedimientos, como en el trato hacia las personas en la vida cotidiana. La discriminación es estructural y cultural, no incidental; aunado a que los servidores públicos no están suficientemente sensibilizados ni capacitados para atender el fenómeno de la discriminación, por lo que reprodu­cen prejuicios, estereotipos y estigmas al ejercer dicho servicio.

Más cuando el derecho a la igualdad y a la no discriminación se encuentra reconoci­do prácticamente en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos. En México, la Constitución Política consagra el derecho a la no discriminación en el artículo 1º, mientras que en el 4º establece la igualdad entre mujeres y hombres. Se cuenta además con la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que crea al Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), y en la Ciudad de México con la Ley para Prevenir y Erradicar la Discriminación, que crea el Consejo para Prevenir y Erradicar la Discriminación (COPRED).

7. NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS Y SU ACTUALIZACIÓN

Las normas en vigor al momento de los hechos expresan una intención moral, por lo que ve al artículo 136 del Código Penal de Baja California, que establece el derecho de la víctima del delito de violación a un aborto legal previa autorización del Ministerio Público, dicho de otra manera constituye una de las excepciones en las que el aborto no es penalizado, siendo ello un designio ético aunque existen dilemas o conflictos moralistas que hacen que el límite entre el bien y el mal resulte difuso; casos en los que es necesaria la norma jurídica que dirima la cuestión, por ejemplo, si debe ser o no punible el aborto, ya que la sociedad puede usar el derecho para imponer la moralidad social en todos aquellos casos que se estime que está comprometida la estabilidad de la sociedad.

También puede decirse que la conducta de las autoridades implicadas en el asunto estuvo basada en consideraciones morales, pues ello radica en que quisieron imponer su intención moral así como la de algunos grupos o asociaciones “próvida” que imponen conductas como normas morales, pero no son externas al sujeto sino autónomas dadas por la propia conciencia de cada uno de sus integrantes, de manera que para imponer la moralidad social reducida a tales entes públicos y sociales se tiene que llegar a un consenso general de que la conducta aludida es socialmente rechazada, lo que constituye una norma de buen comportamiento a la cual no puede ser constreñido el resto de la sociedad, ni existe ley que le ordene hacerlo, como acaeció en el caso en que la legislación penal del Estado de Baja California dispone que la violación constituye una de las excepciones en las que el aborto no es penalizado.

Como resultado del cumplimiento de la Solución Amistosa, el Estado mexicano realizó reformas a la NOM-190-SSA1-1999, para ampliar su objetivo y ámbito de aplicación e incluir explícitamente el abordaje a la violencia sexual que ocurre fuera del contexto familiar. Para tal fin se instruyó la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve; normativa que para el tratamiento específico de la violación sexual, establece primordialmente que los casos de violación sexual son urgencias médicas y requieren atención inmediata.

Cabe decir que el veintisiete de mayo de dos mil diez, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ratificó la constitucionalidad de la Norma Oficial Mexicana Violencia Familiar, Sexual y contra las Mujeres. Criterios para la Prevención y Atención (NOM-046). Con esta decisión se obligaba a todas las autoridades ofrecer y garantizar el suministro de la anticoncepción de emergencia (AE) a las mujeres víctimas de violencia sexual y también es obligación proceder a la interrupción del embarazo a las mujeres violadas, en caso de que así lo soliciten.

Inclusive, que los objetivos de la atención a personas violadas son estabilizar, reparar daños y evitar complicaciones a través de evaluación y tratamiento de lesiones físicas; promover la estabilidad emocional de la persona garantizando la intervención en crisis y posterior atención psicológica. En caso de violación, las instituciones prestadoras de servicios de atención médica, deberán, de acuerdo a la norma oficial mexicana aplicable, ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la utilización de este método, a fin de que la persona tome una decisión libre e informada.

En caso de embarazo por violación y previa autorización de la autoridad competente, en los términos de la legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de aborto médico a solicitud de la víctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. En todos los casos se deberá brindar a la víctima en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del aborto, a efecto de garantizar que su decisión sea informada conforme a las disposiciones aplicables.

También se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento y que las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones aplicables, para lo cual las instituciones públicas de atención médica, deberán contar con médicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto médico no objetores de conciencia.

Por consiguiente, la norma referida sólo les impone la carga, no de obligar a la víctima del delito a recibir determinado medicamento o tratamiento, sino de proporcionarle información completa y profesional en cuanto al uso de la comúnmente denominada píldora de emergencia, con el único y primordial fin de proteger los valores enunciados, tanto de la mujer, como del producto que, en determinado caso, pudiera darse como consecuencia de la violación sexual.

De ahí entonces que si en el momento de la solicitud de atención no se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se deberá remitir de inmediato a la usuaria, a una unidad de salud que cuente con este tipo de personal y con infraestructura de atención con calidad, entre otras cuestiones relacionadas; sin dejar de mencionar que para la sensibilización, capacitación y actualización, las y los prestadores de servicios de salud que otorguen atención médica a las o los usuarios involucrados en situación de violencia familiar o sexual, deberán recibir periódicamente sensibilización, capacitación y actualización en la materia previamente mencionada; así como los contenidos indispensables de abordar en dicho proceso de las y los prestadores de servicios de salud.

Por otra parte, la NOM-046 tampoco impuso nuevos deberes a las instituciones privadas de salud, ni les trasladó una obligación exclusiva del Estado, estando obligadas a su cumplimiento, pues esa carga está prevista en la Ley General de Salud, ya que los usuarios tienen derecho a recibir servicios médicos de urgencia, tanto por las instituciones públicas como por las privadas, indistintamente. Cabe precisar que dicha norma oficial complementa lo dispuesto en la referida ley, en el sentido de imponer a las instituciones de salud privadas integrantes del Sistema Nacional de Salud ciertas obligaciones hacia las víctimas de los delitos de violencia familiar y sexual contra las mujeres que, por su condición, merecen un trato especial por parte de las instituciones médicas de cualquier naturaleza.

Todavía más, los motivos que originaron la referida norma se traducen en proteger valores tales como la seguridad física, la libertad sexual, la salud física, psicológica y social de los menores y la mujer, como seres vulnerables al poder físico, ante la inequidad de género.

Finalmente, debe decirse que el diecisiete de febrero del año pasado, a fin de garantizar que las víctimas de violación sexual accedan a la interrupción legal de un embarazo, la Secretaría de Salud a través del Comité Consultivo Nacional de Normalización de Prevención de Control y Enfermedades, aprobó modificar la NOM-046, para agilizar ese trámite, es decir, para que las autoridades sanitarias no exijan a las víctimas de violación una autorización judicial para acceder a un aborto.

La reforma se publicó en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo del año en cita, para entrar en vigor a los quince días de la publicación, buscando eliminar la obligación de la mujer de demostrar a las autoridades que ha sido víctima de violación. Anteriormente, tenía que acudir ante el Ministerio Público y acreditar que había sido violada; ahora basta con que la mujer se presente ante el personal médico y declare bajo protesta de decir verdad que ha sido víctima de violación, para que se le proporcione una pastilla de emergencia o se cometa un aborto médico.

Inclusive, el personal de salud que participe en el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante, entendiéndose su actuación, basada en el principio de buena fe a que hace referencia el artículo 5º de la Ley General de Víctimas. En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del procedimiento, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables.

No obstante, lo más grave de la modificación es que una niña de doce años en adelante puede solicitar estos procedimientos sin autorización de sus padres o tutores, aunque no se soslaya la circunstancia de que la referida norma no faculta a realizar abortos en caso de violación sin seguir el procedimiento penal de la entidad federativa que corresponda, porque simple y sencillamente al tratarse solamente de una regla administrativa no puede estar por encima de la legislación penal aplicable, en caso de ser considerado como delito y no se establezca el caso de excepción de que se habla.

8. CONCLUSIONES

De esta manera, se estima que la normativa que regula las soluciones amistosas cumple en su diseño con los elementos del enfoque de derechos humanos, aunque faltaría armonizarla para que incluyan los diversos elementos que garanticen en fun­ción de los estándares más elevados, como los princi­pios pro persona y de progresividad, el derecho a la igualdad y la no discriminación, con relación a las políticas públicas de los entes pú­blicos, además de diseñar un esquema dador para mejorar la capacidad y efectividad de respuesta de las instituciones competentes ante las denuncias ciudada­nas por actos, conductas u omisiones discriminatorias, a fin de fortalecer la justiciabilidad del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

No obstante, los procedimientos amistosos que se han presentado para el Estado mexicano, en general, han sido fructíferos en cuanto generaron un ambiente de distensión en las relaciones con el Sistema Interamericano, permitiendo avanzar en instituciones y modalidades de reparación, posibilitando el desarrollo de formas de cooperación al interior, y habilitando el diálogo con las víctimas, particularmente, tales procedimientos se mostraron eficaces para lograr un impulso significativo de los casos al permitir conquistas metafóricamente hablando en los campos de la reparación y del derecho a la justicia que seguramente no se hubieran obtenido de otra forma, mucho menos en la justicia interna o instancia jurisdiccional nacional.

Siempre y cuando los procesos de solución amistosa, además de estar exentos de trabas procesales, amenazas y presiones hacia las víctimas, estén guiados y limitados, por una parte, por estándares serios de verdad, justicia y reparación de conformidad con el derecho internacional y, por otra, por criterios de eficiencia dentro del sistema que permitan que el acuerdo se logre en el menor tiempo posible y sin el sacrificio de derechos, dicho de otra manera, que los acuerdos sean rápidos y altamente garantistas.

Sin soslayar que los acuerdos de solución amistosa no constituyen precedente judicial, mucho menos una condena a los Estados, sino como lo estableció la Corte Interamericana, en el caso Caballero Delgado Santana vs. Colombia, es un cumplimiento de buena fe de los propósitos de la Convención, que dista bastante de un reconocimiento de responsabilidad, pues no llega a ser un caso contencioso ante la propia Corte, quedando en la Comisión cuya naturaleza no es jurisdiccional, en la que la ratio decidendi no podría aplicarse desde luego mutatis mutandi a otros casos de similares presupuestos de hecho y de derecho.

Ahora, partiendo de la petición que desencadenó la discusión en cuanto a la violación de derechos humanos del caso a estudio, los peticionarios alegaron que cuando Paulina tenía trece años fue impedida en su derecho de efectuar un aborto permitido por ley al ser víctima ella y su madre de intimidación y retrasos por parte de agentes del Estado. Las partes ratificaron un acuerdo de solución amistosa que comprendió un reconocimiento público de responsabilidad de parte del Gobierno de Baja California y un importante conjunto de medidas de reparación para la víctima y su hijo, incluyendo gastos judiciales por el trámite del caso, gastos médicos, apoyo financiero para manutención, vivienda, educación y desarrollo profesional, atención psicológica y reparación por daño moral.

Considerando lo anterior, el caso de Paulina es representativo de un sin número de niñas y mujeres que se han visto obligadas a ser madres como consecuencia de una violación sexual, debido a que han sido obstaculizadas por parte de autoridades estatales de ejercer un derecho legítimo reconocido en la legislación mexicana. Y que no habiendo existido en la legislación interna una reglamentación que permitiera a las víctimas de violación sexual ejercer su derecho a interrumpir un embarazo, se les impuso su continuación y culminación de manera forzada, que en el caso de niñas constituye un embarazo de alto riesgo.

9. REFERENCIAS

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Guía Práctica sobre el Uso del Mecanismo de Soluciones Amistosas en el Sistema de Peticiones y Casos de la CIDH (2015), Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos.

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Palacio Ricondo, Tamara (2011) Justicia y diferencia en Iris, Marian Young. La repolitización de la sociedad a través de un nuevo concepto de justicia, en Eikasia. Revista de filosofía, año V, 39 (julio 2011), recuperado de: http//www.revistadefilosofia.com.

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Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016) Dignidad humana, derecho a la vida y derecho a la integridad personal en Serie Derechos Humanos, agosto del año en cita.

LEGISLACIÓN INTERNA E INTERNACIONAL Y OTRAS FUENTES NORMATIVAS

Código Penal para el Estado de Baja California.

Convención Americana de Derechos Humanos.

Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.