Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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LOS FINES DE LA PENA. SU COMPORTAMIENTO EN CUBA

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INTRODUCCIÓN
El Código penal cubano anteriormente utilizaba inadecuadamente el principio de proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica de su aplicación limita el arbitrio. Se instituye la posibilidad de sustituir sanciones privativas de libertad por otras alternativas de acentuada influencia social.
Como sabemos, la vida y la integridad de una persona, son de mera importancia para el Derecho Penal, sin restarle valor a los demás bienes jurídicos que protege esta rama del Derecho, sin embargo, para el presente delito no implica un daño directo en muchos de los casos, o sea, que laceren directamente el objeto sobre el cual recae la omisión comparado con los restantes delitos que completan el presente título, ejemplo: matar, lesionar, el propio delito de asesinato, los cuales lastiman. Directamente, estos tipos penales constituyen básicamente un delito de peligro, a menos que como consecuencia de la omisión se produzca un daño concreto y se conviertan en conductas de peligro con un resultado de daño.
No obstante, esta tipicidad podíamos valorarla a partir de las condiciones políticas y sociales de nuestro país, toda vez que aquí los cubanos se caracterizan por un gran sentido de humanidad, como rasgo general, a muy pocos se les ocurriría dejar a una persona que se encuentra en peligro para su vida o integridad corporal, como diríamos, "a su suerte", aspecto que diferencia a un nacido en esta tierra de otro Estado cualquiera, donde encontrarse con un individuo, al cual su vida tenga en peligro.
Teniendo en cuenta que en cada Estado corresponde al referido ente la realización de la función administrativa de aquel y junto a esta, la de un conjunto de actividades y tareas inherentes al interés general que aseguran su cumplimiento, tales como: la protección de la seguridad ciudadana; la proporción a los ciudadanos, directamente o en colaboración con la iniciativa privada y las organizaciones sociales, de una serie de servicios públicos de carácter cívico social y de solidaridad, entre ellos la sanidad, la enseñanza, la seguridad social, la asistencia a personas con dificultades; la defensa de los bienes colectivos entre los que hay que incluir señaladamente la tutela del medio ambiente y del patrimonio histórico, y la administración de los bienes de dominio público-agua, costas-; la construcción y mantenimiento de las infraestructuras públicas –red viaria y ferroviaria, puertos y aeropuertos, obras hidráulicas, etc.-; el apoyo y promoción del desarrollo de los distintos sectores económicos; garantizar el funcionamiento y acceso a los servicios económicos de interés general -energía, transporte, telecomunicaciones, correos, por solo citar algunas, es más que justificada su presencia en la vida social.
PROBLEMA CIENTIFICO: ¿Existe una adecuada correspondencia entre la instrumentación jurídica de la sanción de privación perpetua de libertad y los presupuestos que fundamentan los fines de la pena en el Código Penal cubano?
OBJETIVO GENERAL: Establecer los criterios teóricos y normativos que justifican la inserción de la sanción de privación perpetua de libertad en la sistemática del Código Penal cubano.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1-Sistematizar teóricamente los fines de la pena a los efectos de su aplicación a la sanción de privación de libertad.
2- Caracterizar doctrinal y legislativamente la pena.
3- Evaluar la sanción de privación perpetua de libertad en cuanto a: sus fines y adecuada regulación.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La prisión existe desde hace muchos siglos, pero en sus orígenes cumplió finalidades distintas a las que cumple en la actualidad. Hasta finales del siglo XVII la prisión fue considerada como un lugar de custodio de los detenidos, estos si un sitio para asegurar a los delincuentes hasta el momento del juicio, como regla general puede decirse que la privación de libertad no tenía entonces carácter punitiva, es decir, no era considerada como una verdadera pena. Con anterioridad al siglo XVIII existen numerosos vestigios de medida de reclusión, Griegos y Romanos conocieron una privación de libertad que, aunque pensada como depósito provisional del condenado a otras penas más graves adquiría cierta estabilidad temporal; sobre todo entre los romanos, en el alto Imperio llegó a tener bastante similitud con lo que hoy conocemos como prisión, allí se encuentra su origen etimológico pues se denominaba cárcel.
Desde el siglo XVI y hasta el XVIII los centros de reclusión muestran una fuerte influencia mercantilista. El fundamento de la cárcel de cumplimiento evoca más una acción política-económica, que el desarrollo del concepto de mejora o educación. Las investigaciones recientes han demostrado que parte de la población esencialmente rural, quedó en la miseria por diferentes causas como la guerra, calamidades o falta de trabajo, originada por la aparición de nuevas formas de producción, esta población se fue concentrando en grandes ciudades porque allí se encontraban las fuentes de trabajo. Esto generó la marginalidad y la delincuencia; en ese momento la cárcel proporcionó mano de obra barata en la fase temprana de la industrialización, donde se gravitaba en torno a un trabajo rutinario y sin calificación, con duras condiciones laborales, incluso con instrumentales ya caducos; pero llevó al mismo tiempo el aprendizaje de la disciplina laboral en cualquier condición. Es a partir del siglo XVIII cuando ya en la pena carcelaria concurren tres de sus características:
Se concibe en sí misma como una pena, su imposición corresponde a los tribunales públicos sometidos al principio de legalidad y por último, preocupaba el modelo ejecutivo, bien para humanizarlo, bien para alcanzar a través de él otros fines. Una de las novedades en el ámbito del siglo de las luces fue la progresiva sustitución de la vieja idea de casa de trabajo por la de casa de detención. Este cambio viene determinado por circunstancias de diversas índoles, por otra parte es evidente que las condiciones del mercado laboral habían variado.
En la Europa del siglo XVIII habían excedentes de mercancías y era difícil colocar en el mercado las que procedían de los centros penitenciarios; se produce; además una superpoblación, que unida a la progresiva mecanización del trabajo y la presión migratoria a las ciudades hacía desde todo punto de vista desaconsejable mantener en activo a la población penitenciaria con grandes bolsas de desocupación en la sociedad libre. Junto a este cambio tuvo gran influencia la fuerte presencia del pensamiento humanista bajo la égida del Iluminismo.
La labor científica y apostolar que realizaron dentro y fuera de sus países autores como Howard, Beccaria, Filandgieri o Bentham; removió la conciencia social frente al dramático estado de las prisiones. No obstante, las nuevas ideas no harían cambiar radicalmente el estado de las prisiones, que ni siquiera se despojarían de sus vestigios de crueldad; sin embargo, el pensamiento ilustrado consigue tres logros importantes:
-Se origina una cierta corriente humanista entre la opinión pública y los gobiernos. - La ejecución de la pena se normativiza, trayendo consigo mayores índices de garantía jurídica para los reclusos. Se introducen modificaciones sustanciales como el sistema progresivo; la restricción de los castigos corporales y los instrumentos de terror (grilletes, esposa, cadenas).
El impulso reformador europeo tuvo también su repercusión en el movimiento penitenciario norteamericano. Durante los siglos XVIII y XIX se experimentaron allí sistemas penitenciarios que luego
ELEMENTOS TEÓRICOS.
La doctrina penal contemporánea bajo el rotulo de Determinación de la pena, engloba toda una serie de aspectos que deben ser tenidos en cuenta en el momento de imponer la sanción penal y se utilizan término tan conocidos, como la pena-tipo , para significar la voluntad del legislador en cuanto a la medida a imponer en relación directa con el grado de peligro que representa la conducta descrita, y que equivale a la penal legal en abstracto y que reviste diversas modalidades, por la unidad o diversidad de castigos que la integran y puede entonces estar constituido, por lo que se ha dado en llamar:

Y otras como las circunstancias atenuantes y agravantes y la tan discutida conducta precedente que ahora sustituye en significación a los viejos conceptos de reincidencia y multirreincidencia atribuidas al autor.
Conforme a esto al proceder a la operación de individualización del castigo, el operador judicial se encontrará ante una pena temporal, cuya duración vendrá marcada por el Código, entre una cifra mínima y una cifra máxima, y dentro de este lapso de tiempo, el órgano judicial determinará la duración que más se adecue al agente y a las circunstancias concurrentes.
No cabe dudas entonces que el ius puniendi o derecho del Estado se consagra en los Códigos a través de la pena tipo, pero ello no será nunca suficiente para determinar la pena, sino que deben ser sometidos a las difíciles Reglas de la dosimetría sancionadora, donde no cabe otra posibilidad que recurrir a principios de raigambre constitucional que inspiran la correcta aplicación e interpretación de las mismas y ayudan a integrar las lagunas que la práctica judicial de encarga de plantear y ellos son:

Durante la vigencia de las XII Tablas, la autoridad podía dejar la aplicación del Talión al ofendido o a sus parientes, sin embargo existían también funcionarios encargados de la ejecución. El carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar la voluntad del delincuente a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. La pena es esencialmente retribución, en cuanto que es represión. El carácter aflictivo de la pena no puede discutirse. Sería negar su esencia. Pero el debate en torno al retribucionismo no puede agotarse en la constatación de esa naturaleza de la pena que es, siempre, represiva. Y en ese plano es en el que las propuestas retribucionistas deben entenderse superadas”.
En el plano formal, se parte de la idea de que los principios de la determinación de la pena deberían constar en la ley penal, esto es, no tener naturaleza supra legal. Ello se establece como resulta obvio en aras del respeto al principio de legalidad y a las exigencias de la seguridad jurídica. Así. Se indica acerca de cómo establecer la eventual prioridad de alguno de estos principios, en la medida en que puedan entrar en contradicción entre sí, e incluso fijar, al menos en ciertos casos, el principio prioritario. En este mismo sentido conviene aludir la exigencia de taxatividad o determinación que se deben recoger, para indicar que el abanico de sanciones aplicables a una infracción no debería ser tan amplio que no diera a los Tribunales indicaciones sobre su gravedad relativa.
En cuanto al plano material, en una primera línea aparece la idea de evitar una desproporción entre la gravedad de la infracción y la pena, esto es ir directamente a los presupuestos del principio de proporcionalidad. Junto a ello aparece la necesaria consideración del probable efecto de la pena sobre la persona del delincuente, a fin de evitar sufrimientos inútiles y de no impedir su reinserción social. Y en un segundo término bajo la inspiración del principio de humanidad se alude a la necesidad de evitar la excesiva severidad de las sanciones a lo que debe contribuir el recurso a mecanismos alternativos a la prisión.
En cuanto al plano metodológico, debe hacerse alusión a la importante cuestión relativa a la motivación de la determinación de la pena, que la recomendación recoger bajo el rotulo de " obligación de motivar las penas" y se señala que los Tribunales deberían en general, motivar de modo concreto sus decisiones sobre la imposición de penas y en particular cuando se impone una pena de prisión. La motivación viene ser el vínculo que se establece entre la pena en cuestión y el abanico normal de penas aplicables al tipo considerado ya los principios de determinación de la pena.
La Ley Fundamental, en su Disposición Transitoria Adicional Primera mantenía la vigencia de las disposiciones legales y reglamentarias penales, civiles y administrativas promulgadas por el Alto Mando del Ejército Rebelde hasta que se instaurase el Gobierno en Cuba, a consecuencia de ello incorporó al régimen penal el Reglamento No. 1 del Ejército Rebelde de fecha 21 de febrero de 1958, ratificado en cuanto a su vigencia, con la modificación de sus Artículos 1, 2, 7, 8 y 16, por la Ley No. 33 del 29 de enero de 1959. El modificado Reglamento No. 1 aplicaba la sanción de muerte a los delitos de asesinato, traición, espionaje, violación, homicidio, asalto a mano armada, robo, saqueo, bandolerismo, deserción y otros relacionados con la disciplina militar (Artículos 12 y 13). El Reglamento No. 1 del Ejército Rebelde, en su Artículo 16 modificado por la Ley No. 33, otorgaba carácter supletorio a las Leyes Penales de la República de Cuba en Armas durante la Guerra de Independencia y al Código de Defensa Social, es decir que incorporaba a la legislación vigente la Ley Penal del 28 de julio de 1896, dictada durante la guerra de 1895.
Es oportuno advertir la evidente discrepancia entre el Artículo 25 de la Ley Fundamental que proscribe la pena de muerte para castigar los delitos comunes perpetrados por personas ajenas al derrocado Gobierno del General Batista y las disposiciones citadas del Reglamento No. 1 del Ejército Rebelde y su supletoria la Ley Penal de 1896, que establecen la pena capital para un cuantioso número de delitos comunes. Los Artículos 174 y 175 de la Ley Fundamental repiten las disposiciones de la Constitución de 1940 que otorgaban jurisdicción a los Tribunales ordinarios cubanos sobre todos los juicios, causas o negocios con la sola excepción de los originados por delitos militares, y que prohibían la formación de tribunales, comisiones u organismos con el propósito de concederles competencia especial sobre las jurisdicciones atribuidas a los tribunales ordinarios.
La prohibición de constituir tribunales ad-hoc contenida en el citado Artículo 175, fue suspendida por la Disposición Transitoria Adicional Tercera de la misma Ley Fundamental por el término de 90 días contados a partir de su promulgación, respecto de aquellas personas sometidas a la jurisdicción de los Tribunales Revolucionarios. Las autoridades cubanas adoptaron esta decisión como un acto soberano, acorde al carácter humanista y ético de la Revolución Cubana, motivadas por un espíritu de justicia y no de venganza. En estos momentos no existe en el país ningún recluso condenado a muerte en espera de ejecución.
Cuba reafirma su respeto a los esfuerzos para avanzar progresivamente en la dirección de la abolición de la pena de muerte. Sin embargo, reitera la necesidad de tener presente las condiciones y particularidades de cada país, la voluntad popular y las amenazas externas que acechan a cada nación. El pueblo cubano ha dado muestras fehacientes de su respeto a la vida de todos los seres humanos en cualquier parte del mundo. Las numerosas vidas salvadas todos los días por los miles de colaboradores de la salud que trabajan en numerosos países en desarrollo, son un incuestionable ejemplo de ello. La Misión Permanente de Cuba ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra y los Organismos Internacionales con sede en Suiza, aprovecha la ocasión para reiterar a la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el testimonio de su consideración.
ELEMENTOS DOCTRINALES Y LEGISLATIVOS
Partiendo del Código de 1979 es posible afirmar que son evidentes los pasos dados para lograr una pluralidad de penas que permitan su justa individualización, evitando en lo posible la de prisión. Diversos factores influyeron en este proceso, entre ellos, la experiencia de los países socialistas europeos en aquella época, los Congresos de las Naciones Unidas (NU) sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Esta dirección no ha estado libre de obstáculos y vaivenes, motivados por múltiples razones, incluso situaciones coyunturales, como la reforma penal de 1999 que conllevó a un endurecimiento de las sanciones. Hoy día, no existe en nuestra ley delito alguno que se reprima con pena fija. Como regla, se establecen marcos punitivos con límites mínimos y máximos.
El ius puniendi es una de las facultades que posee el Estado. Para su ejercicio es preciso cumplir con determinadas exigencias legales contentivas de un largo devenir doctrinal, lo cual permite la creación de un elenco de sanciones penales, y posibilita a quienes poseen prerrogativas para ello la determinación e imposición de las penas, y en último lugar su ejecución, con lo cual se ejerce una de las funciones más trascendentes del Derecho Penal. No es pacífica la posición de la doctrina, ni homogéneo el tratamiento de los ordenamientos jurídicos, incluyendo el cubano, acerca del fundamento y la finalidad de las penas. Distintas escuelas y posiciones doctrinales mantienen sobre el particular posiciones diversas, en razón de las diferentes concepciones filosóficas –jurídicas y de política criminal que las mismas defienden.
En este sentido la pena ha evolucionado desde los castigos corporales, hasta las diversas variantes existentes hoy, siendo la privación de libertad de no tan antigua existencia, si bien goza de un uso extendido, aunque no es el concepto de encierro el que prima como era en los tiempos en que la prisión procuraba además de impedir el deambular, hacer sufrir. A pesar de ello en la actualidad la sanción de privación de libertad es regulada en dos variantes: temporal y perpetua, lo cual se hace evidente en diferentes ordenamientos jurídicos. En Cuba hasta el año 1999 se preveía en la variante temporal, no existiendo antecedentes legislativos de la perpetua, sin embargo motivos de incremento de la criminalidad y otros que se evaluarán dieron lugar, en esta fecha, a la implementación de la modalidad perpetua, hecho que motivó la intención de realizar esta investigación, a fin de explorar a partir del análisis legislativo y doctrinal la necesidad y valor de esta sanción.
 En el ámbito de los estudiosos del derecho en Cuba, no hemos encontrado trabajos que hayan abordado el estudio e investigación del tema de la Privación perpetua de libertad en el contexto jurídico cubano. Si bien existen algunos trabajos sobre la pena de privación de libertad y su tratamiento criminológico, que han servido de válidos antecedentes, para el presente trabajo, por lo cual resulta novedosa la presente investigación. Estos principios han sido diseñados por la doctrina, con pleno reconocimiento legislativo para definir los criterios valorativos en la imposición de la pena y para limitar el poder punitivo del estado en su apreciación, imposición y regulación, de ahí que se considere necesario su análisis, para establecer si existe coherencia entre la institución que se analiza y los mismos en el contexto penal cubano.
El principio de legalidad
Este principio significa que la sanción penal debe aparecer previamente concebida a nivel normativo desde la ley con rango constitucional, hasta la ley penal, sin ello resulta ilegítima la imposición de la pena, responde ello al principio de nullum crimen sine previa lege penale.
FEUERBACH dio fundamentación científica al principio de legalidad, o de intervención legalizada y desarrolló los conceptos de "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimen" y "nullum crimen sine poena legali", que tiene su expresión en las siguientes máximas:
1. La existencia de una pena está condicionada por la existencia de una acción amenazada, "nulla pena sine crimine", pues la pena conminada está ligada por la ley al acto como supuesto jurídicamente necesario.
2. El acto legalmente amenazado, el supuesto legal, está condicionado por la pena legal "nullum crimen sine poena legali" que exige que la ley debe ser previa al hecho como garantía para la seguridad de los ciudadanos.[4]
Al respecto MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN sobre este tema afirman "La pena, ejerce una coacción psicológica en los ciudadanos que les hace abstenerse de la comisión de delitos. Pero, para que pueda desempeñar esta función, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan. Sin esa previa descripción legislativa, el potencial delincuente no podría saber si su conducta estaba previamente prohibida y castigada y, por consiguiente, no significaría la pena una coacción psicológica para nadie" [5]
Al abordar el tema de los efectos del principio de legalidad o de sujeción a la ley, como lo denomina JAKOBS, este autor describe los siguientes aspectos:
1) La determinación de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).
2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex certa), debiéndose entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena, y la medida de ésta; el intérprete está sujeto a la determinación (lex stricta).
3) La determinación ha de realizarse antes del hecho (lex previa), la exposición de esta prohibición de retroactividad tiene lugar en relación con la validez temporal.
A manera de síntesis Medina Cuenca resume que en nuestros días, el principio de legalidad, como garantía de los ciudadanos ante el poder punitivo del Estado, se afianza en los supuestos siguientes:
§ No hay delito sin ley previa, escrita y precisa, "garantía criminal"
§ La pena tiene que estar determinada en la propia ley penal "garantía penal"
La sanción penal solo puede ser ejecutada en virtud de sentencia firme, dictada por el juez o tribunal competente, en un juicio justo y de conformidad con el procedimiento establecido por la ley "garantía jurisdiccional"
§ Y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y los reglamentos que la desarrollan "garantía de ejecución"
El Código Penal cubano acoge este principio a los efectos de la pena cuando en el artículo 2 proscribe la imposición de penas que no se encuentran establecidas en ley anterior al acto punible (nullum poena sine previa lege).
Principio de subsidiariedad
Este principio también denominado de intervención mínima plantea la necesidad de que el derecho penal lo sea de ultima ratio , que constituya el último recurso al que haya que acudir ante la agresión de bienes jurídicos fundamentales, cuando se transgreda un interés social y no hayan surtido efecto las otras alternativas de respuesta pública ante su producción, cuando no den adecuada tutela a estos valores el derecho civil, el derecho administrativo y otros de carácter punitivo pero de menor rigor que el derecho penal. Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad JAKOBS afirma que: "Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contacto social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras (...)" y añade que; "el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas.
"Se habla así del principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas". La intervención del Derecho penal, debe quedar reservada para las conductas más graves y perturbadoras de la convivencia, que ataquen a los bienes jurídicos más importantes y sólo cuando la protección que le brindan otras ramas del ordenamiento jurídico haya fracasado.
Principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso.
Este principio define que las penas han de estar en correspondencia con la gravedad del delito, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, señala que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias y que estas deben ser proporcionales al delito.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal, paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa de 1789, pero no fue hasta finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones bien precisas, la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Código penal cubano no está tampoco exento de la utilización inadecuada del principio de proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo con la formulación de los artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal. Esta situación específica se corresponde con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999, que elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de incidencia y obedeciendo a razones de política criminal.
Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la problemática, de la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las circunstancias concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe predominar en una adecuada administración de justicia. Consecuente del principio de legalidad.
Principio de igualdad
El principio de igualdad ante la ley, constituye una garantía para el inculpado, y a la vez una limitación al poder punitivo del Estado, las leyes penales deben tener un carácter general y estar dirigidas a todos los ciudadanos, entendido como el tratamiento jurídico-penal igual para los iguales y diferente a los desiguales. La aplicación consecuente y racional del principio de igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no discriminatorio, que no es otra cosa que la justificación del trato desigual.
La Constitución de la República de Cuba de 1976, establece en el artículo 41, que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y el 42 prohíbe la discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana. El Código Penal cubano, reconoce el principio de igualdad ante la ley en el Capítulo VIII del Título IX, destinado a los delitos contra los derechos individuales, al establecer en su artículo 295, la aplicación de sanción privativa de libertad, de 6 meses a 2 años, o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas, al que discrimine a otra persona, promueva o incite a la discriminación del sexo, raza, color, u origen nacional, o coaccione para obstaculizarle o impedirle por estos mismos motivos el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidos en la Constitución.
Ello no contraria la existencia en el Código Penal de conductas, que solo se tipifican cuando son cometidas por un determinado grupo de personas, que ostentan una condición muy particular, como la de ser funcionario público, en los delitos de desobediencia, denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos, el cohecho y otras figuras delictivas, o la de Juez o Magistrado, en el delito de prevaricación, que solo son punibles para los que ostenten esa condición, lo que se fundamenta en el hecho de que solamente las personas que ocupen estos cargos o ejerzan determinada profesión, como la del médico, pueden causar, al incurrir en éstas conductas delictivas un perjuicio concreto a la comunidad o a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
De igual forma, también resulta necesaria la protección de determinados valores que sólo afectan a unas pocas personas, atendiendo a la función que desempeñan en la sociedad, lo cual también va a resultar comprensible debido a la naturaleza de la función que realizan.
Caracteres de la sanción
La sanción es personal, por imponerlo así el principio de culpabilidad, se impone al autor culpable. La responsabilidad penal es de carácter personal, se impone al responsable de un hecho delictivo. La imposición de la pena, requiere que el juzgador compruebe la presencia en el hecho todos y cada uno de los elementos del delito y habrá de valorar que en la persona que ha realizado ese comportamiento concurren todas las características que hacen necesario imponerle la pena, es decir, que estén presentes las condiciones de edad y salud mental que le hacen imputables. Así se puede caracterizar la pena de la siguiente forma:
1- Necesaria y suficiente
... La pena más cruel no es la más grave, sino la más inútil….En este sentido la pena no es necesaria frente a los sujetos de escasa peligrosidad social, para los cuales la ley penal establece otros sustitutivos de la privación de libertad. No se puede pasar por penas que por su contenido o duración se opongan a la dignidad de las personas, por lo que se excluyen de las penas, las corporales o penas perpetuas debe existir además, correspondencia entre la amenaza penal y la gravedad del delito y con la sanción a imponer por el Juez. Pero la pena no solo ha de ser necesaria. Se requiere que sea suficiente, tiene que aparecer en las diferentes fases por las que atraviesa (conminación penal, imposición jurisdiccional, ejecución) como idónea para los fines que se pretendan: La pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con su función preventiva.
Individualizada
La Ley penal, como toda norma responde a los principios de generalidad. El legislador tipifica hechos, no así personalidades concretas, pero es así que la sanción se impone a individuos concretos y por tanto se exige su individualización.
LA PREVENCIÓN GENERAL: Plantea que la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la Ley, para evitar que delincan. Esto es, opera según Feuerbach como coacción sicológica en el momento abstracto de la tipificación legal.
LA PREVENCIÓN ESPECIAL: Consiste pues en impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo cometió y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos generales. Tal clase de prevención se halla fundamentalmente ligada a la fase ejecutiva de la pena y tiene lugar a través de la reeducación, rehabilitación o corrección del delincuente para adaptarse a una vida social donde respete el ordenamiento jurídico, y por último cuando resulta fallido este objetivo tiene lugar entonces mediante el aseguramiento o inocuización del delincuente, por tiempo más o menos largo. A diferencia de la Prevención General, la Especial se origina mediante la declaración jurisdiccional de la responsabilidad penal y la consecuente individualización de la sanción (personal y concreta), autorizada legalmente, según el delito cometido.
En resumen de la teoría de la pena.  Tiene gran relevancia responder una pregunta esencial: ¿Por qué y para qué sirve la sanción? Esto es uno de los problemas más discutidos en la doctrina del Derecho Penal. La respuesta podría ser; sirve para infligir castigos, para proteger la sociedad, para reeducar al delincuente o para prevenir los delitos desde el punto de vista individual y social. Lo cierto es que la sanción y en especial la de privación de libertad hoy día se presenta como una amarga necesidad de la sociedad humana, de la cual aún no se puede escapar; si se reconoce que es el instrumento adecuado para proteger los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques de los delincuentes, se presenta entonces como una necesidad para la convivencia social, de la cual no han desaparecido las causas que hicieron surgir al Estado y al Derecho.
Pero como es un mal necesario, como tal debe tener sus parámetros y los castigos no deben ser extremadamente duraderos en el tiempo; tampoco puede considerarse el único medio para proteger la sociedad; reeducar al delincuente o prevenir los delitos, tratando que los efectos positivos del fenómeno se destaquen y minimicen los negativos. Sin embargo no debe descartarse la necesidad de que el tema de la pena pase también por la necesidad de invocar los principios de proporcionalidad, humanidad y subsidiariedad, sobre todo en lo referente, a la definición del tipo de penas y su cuantía, en aras de tributar a los fines antes descritos.
El carácter de la sanción en la legislación cubana.
La legislación penal cubana, de acuerdo con las formulaciones y formas en que se proyectan sus objetivos y ejecución está en consonancia con las ideas enunciadas por las teorías mixtas, sin embargo aún en la ejecución queda mucho trecho por recorrer para equilibrar el doble objetivo de la sanción. El artículo 27 del Código Penal establece los fines que persigue la sanción, de lo cual se deduce su doble carácter de represiva y profiláctica, sin definir en forma alguna la prevalencia de uno sobre otro de ahí que por principio debe existir un equilibrio entre ambos.
Sin embargo el equilibrio que debe existir entre ambos aspectos del doble carácter de la sanción no limita desde el punto de vista legal, que bajo determinadas circunstancias uno de ellos adquiera predominio sobre el otro, partiendo de la política que debe estar determinada sobre la base del estado de cosas existentes en determinados momentos porque atraviesa una sociedad, así como por el desarrollo cultural e intelectual en general alcanzado por la sociedad, ejemplo de ello son las políticas de sancionar con severidad determinados tipos delictivos, que por sus características, causan graves perjuicios al país en las condiciones del período especial que atraviesa, sin que ello conlleve a que se olvide analizar al delincuente en el acto de ajuste de la sanción.
Sin embargo; estos ajustes de política de sanciones deben obedecer fundamentalmente a fenómenos coyunturales que requieran determinada respuesta penal; en tanto normalmente y en circunstancias regulares la sanción debe buscar el equilibrio de su doble carácter.
Otra cuestión es de cómo se logran estos objetivos:
1- El fin represivo se obtiene cuando la condena es capaz de atentar contra los bienes o derechos jurídicos del condenado de forma tal que este se sienta realmente afectado.
2- El fin profiláctico se desarrolla en dos sentidos, el primero a nivel individual con el propio sancionado y el segundo a nivel social:
Los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada “lucha de Escuelas”, que durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho penal. A tienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena. La pena es, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad ética, como un imperativo categórico al modo que la entendió KANT en su conocido “ejemplo de la isla” en la que sus habitantes, antes de abandonarla, deberían ejecutar al último asesino que hubiera en la cárcel para que todo el mundo supiera el valor que merece este hecho; bien como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del Derecho. De algún modo, esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables “el que la hace, la paga” y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de venganza y de “castigo” se basan en una concepción retribucioncita de la pena.
La finalidad de la pena con un fin correccionalista, pero cumpliendo con las teorías preventivas general y especial, es decir, que también tiene un fin preventivo e intimidatorio, porque la prevención general claramente nos dice que el fin de la pena es la intimidación de la sociedad para que no cometan delitos; y la prevención especial es la educación que se le da al que a delinquido para que no vuelva a repetir actos delictuosos.
Nos dice que la pena tiene el fin de la enmienda, que quiere decir, que es el castigo que se le da al delincuente por el daño ocasionado y así lograr su arrepentimiento; también tiene el fin de la readaptación social del delincuente, es decir, lograr con la pena que el delincuente, después de haber cumplido con la pena, vuelva a reinsertarse en la sociedad y continuar con una vida normal, a través de la enseñanza y la educación. La pena debe cumplir la función preventiva en general, es decir, que debe intimidar a la colectividad de la sociedad imponiendo la ley y así mismo la pena para aquel que cometa algún acto delictuoso; también debe cumplir una función preventiva especial, es decir, que mediante la educación que se la da al delincuente en los centros penitenciarios, y así lograr que este se aleje de la comisión de nuevos delitos, para que pueda reinsertarse en la sociedad.
En nuestro medio, hoy en día, podemos observar, primeramente, que se da una prevención general, intimidando a la sociedad con la imposición de la ley, como por ejemplo podemos observar la pena que se da al delito de asesinato, que es de 30 años, es así de esa manera que la justicia da una intimidación para que no se cometa dicho delito, pero aun así no se logra una disminución de la comisión de delitos. Con la prevención especial, podemos ver que se le da una educación al delincuente, en los centros penitenciarios, para que no vuelva a cometer delitos, esto se da una pequeña cantidad de los reclusos, ya que muchos, al contrario, se acercan más a la comisión de nuevos delitos por el hecho que conviven con delincuentes, aun hasta más peligrosos.
Ahora bien, la finalidad de la pena en nuestra legislación, como ya vimos, recoge principios tanto de la teorías absolutas como de las teorías relativas, es por eso que se llega a una conclusión de que nuestra legislación esta mas apegada a la teoría de la unión de Roxín, ya que dicha teoría igualmente toma aspectos de ambas teorías. Nuestra legislación tiene un fin retributivo, en cuanto castigar al delincuente por el acto delictuoso que ha cometido; y también un fin preventivo, en la intimidación que se da a la sociedad con la ley, así mismo la intimidación que se da al delincuente para que no vuelva a cometer actos delictuosos.
La determinación de la pena, a partir del Iluminismo, quedó reservada al legislador al establecerse el sistema de penas fijas (Códigos penales clásicos), ante las cuales el juez se encargaba, únicamente, de su imposición luego de algunas operaciones aritméticas. Tal fenómeno se debió, fundamentalmente, por una parte, a la nefasta experiencia vivida en el Antiguo régimen, donde el juez gozaba de tan desmedido arbitrio que le permitía, no sólo determinar la pena en cualquier medida, sino, incluso, crear tipos de penas sin sujeción alguna a la ley, lo que llevó al terror penal. El nuevo régimen, en aras de la seguridad ciudadana, impuso entonces una regulación extrema a este arbitrio sometiéndolo a un principio de legalidad prácticamente absoluto; por otra parte, dicho régimen se fundó sobre la base de la “igualdad del hombre”, con lo cual todos era iguales ante la ley, en consecuencia, si todo hombre era igual ante la ley no había razón para apreciar individualidades, únicamente podía diferenciar o determinar la pena el hecho objetivamente valorado, como afirma González Cussac: “si todos los ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con idénticas penas Resumiendo, en razón de la igualdad (formal) y la legalidad (estricta) el único rasero era el hecho objetivo sin referencia alguna al transgresor (recuérdese que la culpabilidad como concepto nace, años más tarde, con el Positivismo), y, en consecuencia, la pena estaba estrictamente determinada a través de la aritmética penal por el legislador la concepción fundamental que se tenía era “la pena retributiva al hecho”.
La práctica social se encargó de advertir el error de esas penas fijas que, inspiradas en una igualdad formal, producían la misma desigualdad que pretendían evitar. Por otra parte, instaurado definitivamente el régimen burgués, emerge como corriente filosófica (propia de ese nuevo status) el Positivismo, el cual trae una nueva concepción del delito y de la pena: el hecho delictivo es la revelación de una enfermedad social del individuo, su peligrosidad criminal y la pena es, en consecuencia, su tratamiento. Así el hecho objetivo, antes centro de la valoración y medida de la pena, pasa a un segundo plano, pues, únicamente, es la manifestación de la peligrosidad criminal del sujeto; todo lo anterior lleva a una nueva concepción sobre la determinación de la pena.
En el pensamiento liberal, al ser el hecho material (algo objetivo) la medida de la pena, su propia naturaleza permitía al legislador apreciar o establecer su entidad concreta a través de circunstancia atenuantes y agravantes que, prevaloradas  por él, conformaba una aritmética penal a partir de la cual el juez se limitaba a “sumar o restar” para fijar la pena El “objeto de valoración y medida de la pena” resultaba de fácil ponderación desde la propia determinación legal de la pena, algo que se modifica drásticamente al cambiar el rasero y ser entonces “la peligrosidad del sujeto” (algo subjetivo); la concepción en la determinación de la pena tenía que cambiar; para poder ajustar la pena a la medida de la peligrosidad criminal (un objeto de valoración no sólo subjetivo sino además esencialmente singular) debía gozar el juez, nuevamente, de un amplio arbitrio judicial. Emergen así los llamados “Códigos de Defensa social o Códigos defensistas. Los cuales se caracterizan por fundar la responsabilidad criminal, como ya se dijo antes, en la peligrosidad social del individuo, tal peligrosidad condiciona la individualización de la pena a través de agravantes basadas en la “condición del infractor” y amplían desmedidamente el arbitrio judicial.
Una y otra corriente no existen hoy en estado “puro”, y la tendencia mayoritaria actual, en la determinación legal de la pena, es hacia la ponderación de ésta con un amplio arbitrio judicial en busca, fundamentalmente, de la solución más beneficiosa al sancionado Se trata de la pena proporcional a la gravedad del hecho (injusto y culpabilidad), pero, cuando existan condiciones personales en el sujeto que aconsejen una pena inferior a tal medida se rebaja en razón a evitar, en lo mayor posible, la desocialización del transgresor.
 Es una concepción preventivo especial no sólo distinta, sino, en esencia, contraria a la que trajo el Positivismo en su tendencia de la “defensa social”, donde se apreciaba la “peligrosidad criminal futura del individuo” para imponer una pena que, ajustada a esa predicción, procurara la supresión, la eliminación de esa peligrosidad y así la resocialización del transgresor. En esta nueva concepción preventivo-especial se aprecian las circunstancia personales del transgresor únicamente cuando aconsejan imponer una pena inferior a la que correspondería en proporción a la gravedad del hecho ahora, cuando esas condiciones personales no sean positivas nunca serán tomadas en cuentas como criterios para agravar la pena en razón a la supuesta “peligrosidad criminal del sujeto” pues, al no ser objeto de valoración en el concepto del delito no puede determinar la medida de la pena. Si en el delito se aprecian antijuridicidad y culpabilidad, la medida de la pena es, consecuentemente, proporcional a ellas.
En Cuba el Código Penal más remoto, el Español de 1870, fue, sin dudas, un Código penal clásico con penas fijas y una aritmética penal establecida, fundamentalmente, la Aplicación de la Penas, donde, sus artículos 81 y 82 eran una genuina muestra de esta forma de determinar la pena, sobre él comentó Zaffaroni: “Se trataba de un sistema de tabulación de atenuantes y agravantes con penas relativamente rígidas. Este sistema perduró en los códigos españoles posteriores (art.102 del Código de 1822, art. 82 de 1870...). Su sucesor, el Código de Defensa Social —como su propio nombre revela— tuvo, entonces, una filiación típicamente defensistas donde el arbitrio judicial se abrió para dar cabida una determinación de la pena en razón al peligro social del transgresor su artículo 67es, justamente, la clave de esta fórmula positivista en la determinación de la pena. 
Nuestro Código Penal actual guarda distancia, tanto, de los Códigos clásico, al postular, junto a la determinación legal, una amplia determinación judicial de la pena, como de los Códigos defensistas, al desterrar la oscura peligrosidad criminal del sujeto e instaurar en su lugar la peligrosidad social del hecho –esencia del delito– condiciones estructurales que le acercan o le colocan en la tendencia actual para la determinación de la pena, esto es, la pena es proporcional en su medida al hecho, a menos que, las condiciones personales del sujeto aconsejen una medida menor para evitar la desocialización del sancionado.
CONCLUSIONES.
La sanción no tiene solo por finalidad la de reprimir por el delito cometido, sino también la de reeducar a los sancionados en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, de estricto cumplimiento de las leyes y de respeto a las normas de la convivencia socialista, así como prevenir la comisión de nuevos delitos, tanto por los propios sancionados como por otras personas.
Cuando se castiga a alguien no se hace por vengarse de nadie, el castigo no es la venganza contra ningún ciudadano, es la necesidad de defender la sociedad, es la necesidad de defender al pueblo, defender al trabajador, a su familia, a sus hijos, a sus padres. Nadie siente placer al castigar a alguien. Hay que castigar a los irresponsables, sencillamente no queda otro remedio, y hay que castigar a los incorregibles, no queda otro remedio, hay que castigar a los que atentan contra los intereses, la tranquilidad y el bienestar del pueblo.
El Código tiene como objetivos proteger a la sociedad, a las personas, al orden social, económicoy  político y al régimen estatal; salvaguardar la propiedad reconocida en la Constitución y las leyes; promover la cabal observancia de los derechos y deberes de los ciudadanos; contribuir a formar en todos los ciudadanos la conciencia del respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los deberes y de la correcta observancia de las normas de convivencia socialista. A estos efectos, especifica cuáles actos socialmente peligrosos son constitutivos de delito y cuáles conductas constituyen índices de peligrosidad y establece las sanciones y medidas de seguridad aplicables en cada caso.

BIBLIOGRAFÍA

México, 1985.

Recibido: 23/02/2016 Aceptado: 23/05/2016 Publicado: Mayo de 2016

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