Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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LUCES Y SOMBRAS EN LA APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES

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1. Introducción:

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente es, sin duda alguna, el instrumento de derecho internacional más conocido, citado y, sobre todo, enarbolado como bandera de lucha por millones de indígenas de todo el mundo e invocado como el referente jurídico por excelencia para lograr reivindicaciones y cambios en la legislación de los países o en otros instrumentos normativos internacionales (Efrén, 2008). Este tratado internacional que fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 1989 y ratificado en América Latina por: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,  Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela, tiene fuerza de ley para los Estados firmantes, y, como se dijo, en el plano internacional el Convenio 169, es en la actualidad el único instrumento jurídico con carácter vinculante que protege y regula los derechos de los pueblos indígenas en diferentes áreas de su interés.
Normalmente, cuando un país ratifica un convenio –en la mayoría de los casos a través de su legislatura– lo incorpora a su sistema jurídico nacional, pero esto no es suficiente, pues para darle aplicación es necesario que el Estado adecue su legislación nacional y lleve a cabo las acciones necesarias en el terreno del desarrollo y administración de la justicia. Por otra parte, el Convenio 169 no es una declaración de los máximos derechos indígenas, sino una norma que se considera esencial y mínima a la cual han llegado los países mediante un consenso a nivel internacional. Incorpora muchas demandas y reclamos indígenas y los convierte en derechos internacionales reconocidos (OIT, 1989).
Este Convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y las formas de vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y los recursos naturales, así como el derecho a decidir sus propias prioridades, en lo que atañe al proceso de desarrollo. El objetivo del Convenio es superar las prácticas discriminatorias que afectan a estos pueblos y hacer posible que participen en la adopción de decisiones que afectan a sus vidas. Por lo tanto, los principios fundamentales de consulta y participación constituyen la piedra angular del este instrumento. Además, el Convenio cubre una amplia gama de cuestiones relativas a los pueblos indígenas, que incluyen el empleo y la formación profesional, la educación, la seguridad social y la salud, el derecho consuetudinario, las instituciones tradicionales, las lenguas, las creencias religiosas y la cooperación a través de las fronteras. (OIT, 2013)
Sin embargo, en muy pocos casos  las comunidades indígenas han visto su aplicación efectiva y en algunos hechos puntuales, han tenido que llegar a instancias judiciales, donde en algunos casos la Corte Suprema ha fallado a favor de estos pueblos. Como aspecto positivo, el Convenio 169 ha sido de gran ayuda y ha servido de base para que la mayoría de los países latinoamericanos modifiquen sus injustas Constituciones, incorporando en todas ellas, los derechos de los pueblos indígenas, aunque en la práctica, todavía siga siendo una asignatura pendiente para gran parte de los Estados de la región.

2. El concepto de indígena, pueblos y poblaciones 

Uno de los principales escollos que presenta el convenio 169 para los países que lo han firmado, está relacionado con la inclusión de la denominación pueblo y el reconocimiento de la autoconciencia o auto identificación como criterio definitorio. Por lo cual resulta imprescindible detenernos en el uso de estos vocablos y analizar su implicación. Con respecto al concepto de indio, una de las primeras definiciones establece que “es indio todo individuo que se siente pertenecer a una comunidad indígena; que se concibe a sí mismo como indígena porque esa conciencia de grupo no puede existir sino cuando se acepta totalmente la cultura del grupo; cuando se tienen los mismos ideales éticos, estéticos, sociales y políticos del grupo; cuando se participa en las simpatías y antipatías colectivas y es de buen grado colaborar en sus acciones y reacciones (Caso, 1948). Para este mismo autor, son cuatro los criterios más importantes para lograr la definición de indígena: el biológico, que consiste en precisar un importante y preponderante conjunto de caracteres físicos no europeos; el cultural, que consiste en demostrar que el grupo utiliza objetos, técnicas, ideas y creencias de origen indígena o de origen europeo pero adoptadas, de grado o por fuerza, entre los indígenas, que, sin embargo, han desaparecido ya de la población blanca; el lingüístico, perfecto en los grupos monolingües, aceptable en los bilingües, pero inútil para aquellos grupos que ya hablan castellano; por último, el criterio psicológico, que consiste en demostrar que el individuo siente que forma parte de una comunidad indígena. En 1949, el Segundo Congreso Indigenista Interamericano, aprobó como definición: “El indio es el descendiente de los pueblos y naciones precolombinas que tienen la misma conciencia social de su condición humana, asimismo considerada por propios y extraños, en su sistema de trabajo, en su lengua y en su tradición, aunque éstas hayan sufrido modificaciones por contactos extraños. Lo indio es la expresión de una conciencia social vinculada con los sistemas de trabajo y la economía, con el idioma propio y la tradición nacional respectiva de los pueblos con naciones aborígenes”. 
Por su parte, Juan Comas (1953) afirma: Son indígenas quienes poseen predominio de características de cultura material y espiritual peculiares y distintas de las que hemos dado en denominar cultura occidental o europea. Años más tarde, Manuel Gamio (1957) añade: “Propiamente un indio es aquel que además de hablar exclusivamente su lengua nativa, conserva en su naturaleza, en su forma de vida y de pensar numerosos rasgos culturales de sus antecesores precolombinos y muy pocos rasgos culturales occidentales.
Por su parte, Ricardo e Isabel Pozas (1976) señalan: “Se denomina indios o indígenas a los descendientes de los habitantes nativos de América —a quienes los descubridores españoles, por creer que habían llegado a las indias, llamaron indios— que conservan algunas características de sus antepasados en virtud de las cuales se hallan situados económica y socialmente en un plano de inferioridad frente al resto de la población, y que, ordinariamente, se distinguen por hablar las lenguas de sus antepasados, hecho que determina que éstas también sean llamadas lenguas indígenas.
Otro estudioso del tema, Arturo Warman,(2003) establece que “el concepto de indígena hace mucho que dejó de ser una categoría jurídica para ubicarse en el elusivo terreno de los usos y costumbres como un precepto impreciso y poco riguroso que, sin embargo, condiciona las relaciones sociales con los supuestos descendientes de los pobladores previos al contacto o colonización”. Guillermo de la Peña (1995) añade que “es necesario pensar en lo indio como un concepto análogo, no unívoco ni equívoco, donde pueden darse distintas combinaciones de componentes para distintas situaciones. En la ciudad y en el campo, e incluso en el extranjero. Sobre todo, es urgente reemplazar los estereotipos por una visión de los indios como sujetos de su propia historia y constructores de su propio futuro. Finalmente Teodora Zamudio (2005) deja en claro que “en realidad no existen personas indígenas, el vocablo mismo es una imposición simplificadora y globalizante proveniente de la cultura europea. Los habitantes que los europeos, asiáticos y africanos encontraron en América son aymaras, charrúas, mapuches, tobas, aztecas o mayas, y el sano respeto del derecho a la identidad exige que se diferencie —y no se borren— esas culturas con una homogeneización ofensiva.
Al respecto de este tema, el cual ha generado no pocas controversias, pues  la  identidad conlleva derechos y deberes para con el pueblo mismo y para con sus miembros, imponiendo obligaciones y sanciones por el no acatamiento de las normas internas que hacen de él un sujeto organizado,(Zamudio, 2005) las organizaciones indígenas argumentan que “es a los propios indígenas a quienes corresponde, de forma exclusiva, el derecho de elaborar una definición de indígena; por lo cual, todo intento proveniente del exterior sería incorrecto o incompleto. Corresponde al propio indígena, y al pueblo en su conjunto, decidir quiénes son sus miembros. (CMPI,2005)

2.1 Los pueblos o poblaciones indígenas 

Intuitivamente, todos parecemos saber quiénes son los indígenas y cómo podríamos definirlos. Podría decirse, por ejemplo, que son grupos sociales con características claramente distinguibles de la cultura occidental-global. Grupos sociales que, a pesar de su inmensa disparidad (se calcula que hay en torno a trescientos millones de pueblos indígenas repartidos por todo el mundo), parecen tener algo que los identifica como tales y ello es, precisamente, el hecho de que presenten una clara discontinuidad frente a la continuidad cultural que representan los países occidentales u occidentalizados (Moro González, 2007). También se puede afirmar que las poblaciones indígenas o aborígenes son aquellas que estaban viviendo en sus tierras antes de que llegaran los colonizadores desde Europa, quienes se constituyeron en grupos dominantes mediante la conquista, la ocupación y la colonización, segregando o discriminando a los pobladores originarios. Descienden de los primeros habitantes de muchas tierras y tienen culturas, religiones y formas de organización socioeconómica increíblemente diversas (Segreste Ríos, 2002). 
Para Hernán Santa Cruz, (1971) una forma certera de identificar a estos grupos es la idea de criterio múltiple y los define como aquellos descendientes de los habitantes de una zona en la época de la ocupación por otras zonas procedentes de otras partes del mundo, que constituyen grupos que son distintos en raza, color y origen étnico de otros segmentos de la comunidad de la que ahora forman parte, y viven en considerable grado de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones, hablando además con frecuencia una lengua vernácula. 
Por su parte, el Consejo Indio de Sudamérica (CISA)  establece la siguiente definición: “los pueblos indios son descendientes de los primeros pobladores de este continente, tienen una historia común, una personalidad étnica propia, una concepción cósmica de la vida y, como herederos de una cultura milenaria, al cabo de casi quinientos años de separación, están nuevamente unidos para ser vanguardia de su liberación total del colonialismo occidental”. 
Para algunos autores, como Thomas Eriksen, (1993) lo distintivo de los pueblos indígenas no es que sean los primeros habitantes de un territorio, sino su modo de producción no industrial y un estilo de vida que los hace particularmente vulnerables en relación con la modernización y el Estado.
Con todo, y aunque existen diversos enfoques sobre los pueblos indígenas, los tres más utilizados son: el informe de Martínez Cobo (1987) a la Subcomisión de las Naciones Unidas para la Prevención de Discriminación de Minorías que establece que: Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellas que, poseyendo una continuidad histórica con las sociedades pre-invasoras y pre-coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran disímiles de otros sectores de las sociedades dominantes en aquellos territorios o parte de los mismos. Ellos componen actualmente sectores no dominantes de la sociedad y están determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base para su continuidad como pueblos en conformidad a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales. Esta continuidad histórica puede consistir en la persistencia, durante un largo período de tiempo y hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores: Ocupación de territorios ancestrales o parte de ellos. Linaje en común con los ocupantes originales de esos territorios. Cultura en general o en manifestaciones específicas (como son religión, sistema tribal de vida, afiliación a una comunidad indígena, indumentaria, modo de subsistencia, estilo de vida, etc.). Lenguaje (tanto si es utilizado como lenguaje único, lengua materna, medio habitual de comunicación en el hogar o en familia o empleado como lengua principal, preferida, habitual, general o normal), y residencia en ciertas partes de su país o en ciertas regiones del mundo.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece que un pueblo puede ser considerado indígena si es descendiente de aquellos que habitaban el área antes de su colonización y si ha mantenido sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas desde la época de la colonización y el establecimiento de los nuevos Estados. 
Por último, Erica-Irene Daes, (1995) presidenta del Grupo de Trabajo de la ONU sobre Poblaciones Indígenas, designa como indígenas a ciertos pueblos debido a que descienden de grupos que ya estaban en el territorio del país en el momento del arribo de otros grupos con culturas u orígenes étnicos diferentes, habiendo mantenido casi intactas las costumbres y tradiciones de sus ancestros, las cuales son similares a aquellas caracterizadas como indígenas, están sometidos, aunque no sea más que formalmente, a una estructura estatal que incorpora características nacionales, sociales y culturales ajenas a las suyas
Lógicamente, la definición o el concepto de pueblos indígenas es muy importante para poder determinar quiénes son indígenas o no, pueden, por lo tanto, ser sujetos de determinados derechos específicos o de legislaciones especiales. Quizá por ello se utiliza generalmente la denominación población indígena, tal vez por ser este un término sin connotaciones de tipo político, evitando de esta forma levantar las reticencias de los Estados a utilizar el término pueblo.
Sin embargo, El Convenio 169 de la OIT del año 1989, que hasta la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas (ONU,2007) era el único instrumento internacional que reconocía los derechos colectivos de los indígenas, puntualiza que la utilización del término “pueblo” no debe interpretarse en el sentido de tener implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. Por otro lado, la OIT estima que la sustitución de la expresión poblaciones por la expresión pueblos sería intrascendente y aun innecesaria si ello no entrañara la intención de oponer la palabra pueblo a la palabra nación o de equipararlas, haciendo nacer un pretendido derecho del pueblo a gobernarse aparte, o a crear su propio estado dentro del Estado nacional (Swepston, 1990). Por su parte, los pueblos indígenas rechazan la denominación de poblaciones, alegando que es un concepto meramente demográfico y biológico, piden el uso del término pueblos, ya que este se refiere a grupos humanos conscientes de su propia identidad comunal, afirman que la autodeterminación no es necesariamente sinónimo de secesión o independencia

3. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

Los conceptos básicos del Convenio 169 son el respeto y la participación. Respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y a la identidad propia. Su principal premisa es que los pueblos indígenas son permanentes o perdurables.
Este convenio establece que los indígenas tienen el derecho a ser reconocidos como pueblos dentro de un Estado, con identidad propia y con los derechos que se derivan de su presencia histórica y contemporánea.
Los gobiernos deben asumir, con la participación de los pueblos indígenas, la responsabilidad de desarrollar acciones para proteger los derechos de estos Pueblos y  garantizar el respeto a su integridad. Además los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados cada vez que se tomen medidas legislativas y programas que les afectan directamente y deben establecer las formas y medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan participar libremente en las decisiones.
Por su parte, los pueblos indígenas deberán tener el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, en la medida en que este desarrollo afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual. También tienen derecho a las tierras o territorios que ocupan y utilizan, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo social, económico y cultural.
También los pueblos indígenas deberán participar efectivamente en la formulación ejecución y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que los afecte directamente.
El Convenio además reconoce la relación especial que tienen los pueblos indígenas con sus tierras, la existencia del derecho consuetudinario,1 las costumbres de las comunidades indígenas y la necesidad de incorporar medidas efectivas de administración de la justicia que aseguren así el pluralismo  legal  necesario para garantizar los derechos humanos de los indígenas como individuos y comunidades. El territorio deberá ser entendido como el entorno y los recursos naturales, tomando en cuenta que los indígenas tienen un especial interés en la conservación de los derechos naturales y del medio ambiente, como condición básica para su vida.
Con respecto al derecho de propiedad y posesión de las tierras tradicionalmente ocupadas, los gobiernos, según la normativa de este convenio, deberán agilizar los trámites para determinar y deslindar las tierras para garantizar la protección efectiva de los derechos de propiedad y posesión por parte de los indígenas. Por lo que se deberán adoptar procedimientos adecuados para resolver casos pendientes de disputas de tierras.
Cuando los recursos naturales (incluyendo el subsuelo) sean propiedad del Estado, se deberán establecer o mantener procedimientos para consultar a los pueblos indígenas para determinar si estos serían perjudicados, antes de emprender o autorizar la prospección o explotación de los recursos en sus tierras y territorios. Así mismo, los pueblos indígenas deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que traigan tales actividades, y recibir una indemnización por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas.
Tampoco los pueblos indígenas podrán ser trasladados de las tierras y territorios que ocupan. Sólo se considerarán traslados en situaciones excepcionales y deberán realizarse sólo con su consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa, teniendo el derecho de regresar a sus tierras tradicionales, en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y ratificación. Cuando el retorno no sea posible, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuya situación jurídica sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente. También deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su traslado, debiéndose  prohibir todo despojo de las tierras de los pueblos indígenas o todo uso no autorizado de ellas por personas ajenas. Los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.
Con respecto al sector agrario, los gobiernos deberán buscar dentro de sus programas agrarios, formas de garantizar tierras adicionales a los pueblos indígenas cuando sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal.
Además, se deberán tomar medidas especiales para garantizar a los trabajadores y trabajadoras indígenas una protección eficaz en su contratación y condiciones de empleo (acceso al empleo, incluido al empleo calificado, remuneración igual, asistencia médica, vivienda, derecho de asociación corno trabajadores).
Los miembros de les pueblos indígenas deberán disponer de programas de formación profesional a un nivel igual que los que se proporcionan a otros miembros de la sociedad. Estos programas, sin embargo, deberán tomar en cuenta las necesidades especiales de los pueblos indígenas y sus comunidades, es decir, su economía, las condiciones sociales y económicas y las necesidades concretas de los pueblos indígenas.
Los programas y servicios de educación deberán aplicarse y desarrollarse con la participación de estos pueblos en la formulación y ejecución de los programas, con el objetivo de transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas.
En el ámbito de la salud, la seguridad social deberá ser extendida a los pueblos indígenas. Se deberán apoyar servicios de salud adecuados o poner a disposición de los pueblos indígenas los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control. Además, los servicios de salud deberán organizarse a nivel comunitario. Deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos indígenas y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus propios métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
Los gobiernos deberán hacer un esfuerzo especial en la formación de miembros de estos pueblos y reconocerles el derecho a crear sus propias instituciones y medios de educación.
Se deberá promover la educación de los niños (a leer y a escribir) en el idioma indígena o en el idioma que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenecen. Deberán adoptarse medidas para preservar los idiomas indígenas y promover su desarrollo y práctica. Un importante objetivo de la educación de los niños y niñas indígenas deberá ser promover el conocimiento y habilidades que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en su propia comunidad y en la comunidad nacional.
Tomando en cuenta que muchos pueblos indígenas de las mismas culturas comparten fronteras de países, los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y cooperación entre los pueblos indígenas a través de las fronteras.
Finalmente, los gobiernos deberán promover medios de comunicación (radio, televisión, prensa) en los idiomas de los pueblos indígenas y reforzar o desarrollar los mecanismos e instituciones con los recursos y el personal necesario, para ejecutar políticas de apoyo a los pueblos indígenas, en la aplicación del Convenio.

3.1 Órganos de control

El Convenio número 169 y su implementación es supervisado por los órganos de control de la OIT, lo cual permite que haya un continuo diálogo entre la Organización y los gobiernos interesados. Un año después de la entrada en vigor del   convenio, los gobierno que lo han ratificado, deben presentar una primera memoria sobre su implementación. Luego, estas memorias deberán presentarse a intervalos regulares, normalmente cada cinco años. Sin embargo, si la situación exige un seguimiento riguroso, los órganos de control de la OIT pueden solicitar una memoria fuera del ciclo regular de presentación. En el caso de los pueblos indígenas, los cuales no tienen acceso directo a los órganos de control de la OIT pueden asegurarse de que sus inquietudes se tomen en cuenta en la supervisión regular de los convenios de diferentes maneras:
a) Enviando información verificable directamente a la OIT, por ejemplo sobre el texto de una nueva política, ley o decisión judicial.
b) Formando alianzas con las organizaciones de trabajadores y empleadores. Para que la OIT pueda tomar en cuenta oficialmente este tipo de información, tiene que ser enviada por uno de los mandantes de la OIT.
c) Señalando a la atención de la OIT información oficial pertinente de otros órganos de control, foros o agencias de la ONU, incluido el relator especial, sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas de la ONU y el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU.
Además de la supervisión regular, la OIT cuenta con procedimientos especiales para abordar presuntas violaciones de sus convenios. La forma de reclamación que se utiliza más comúnmente es el sistema denominado «representación», tal como lo dispone el artículo 24 de su Constitución2

3.2 Las acciones legales ante el incumplimiento del convenio

El incumplimiento de los derechos contemplados en el convenio puede dar lugar a procedimientos administrativos, cuasi jurisdiccionales y jurisdiccionales, tanto por vía interna como internacional. Las acciones por vía interna son administrativas y buscan, en tanto corresponda, acabar con la inacción o incumplimiento por parte de los funcionarios públicos, a fin de que hagan efectiva su aplicación.
Las acciones ante la Defensoría del Pueblo no son jurisdiccionales y buscan que la  Defensoría utilice sus herramientas de persuasión para lograr que los diferentes aparatos del Estado cumplan con la Constitución. También existen acciones legales específicas en función del derecho vulnerado, que incluyen posibles acciones judiciales (Yrigoyen Fajardo, 2010).
El incumplimiento o vulneración de algunos derechos, pueden encararse, en tanto corresponda, mediante acciones jurisdiccionales por distintas vías: civiles (reivindicaciones ante pérdida de tierras), penales (ante la comisión de delitos), etc.
Una vez agotadas las vías ordinarias, o cuando se trate de la amenaza o vulneración de un derecho humano, la Constitución prevé el recurso a procesos constitucionales que intenten devolver los hechos a la situación previa a la vulneración o reparar esta. Por ejemplo, contra funcionarios que no convocan a la consulta previa de una licitación o contra legisladores que no convocan a la consulta previa de una norma que va a afectar a los pueblos indígenas.
En caso de detención arbitraria de indígenas –por ejemplo, cuando se priva de libertad a autoridades indígenas por ejercer su derecho a administrar justicia de acuerdo a sus propias normas o derecho consuetudinario– se acciona el hábeas corpus.
Por último, dentro de las acciones por vía internacional se incluyen las jurisdiccionales, ante el sistema interamericano o universal; las cuasi jurisdiccionales, como ante la OIT, y las no jurisdiccionales, como ante el relator especial o el Foro de Pueblos Indígenas.

4. Países firmantes del convenio y su aplicación

Una de las innovaciones experimentadas en varios de los países de la región ha estado relacionada con una valoración privilegiada de los tratados internacionales de derechos humanos. Muchos de estos países han aumentado en el período 1980-2000 su número de ratificaciones de tratados internacionales como un mensaje reforzado de aceptación del Estado de derecho y de la vigencia de derechos fundamentales, por oposición al pasado autoritario caracterizado por la violación masiva de los derechos humanos. Así, «la ratificación de tratados internacionales puede entenderse como la confirmación de la confianza en el sistema internacional de Derechos Humanos, que constituyó en el pasado el foro en el que las graves violaciones a estos derechos podían denunciarse, y al mismo tiempo como mensaje a la comunidad internacional acerca del nuevo compromiso del Estado con la vigencia del Estado de derecho y con el respeto de los Derechos Humanos» (Coutis, 2009).
Por otra parte, además de la ratificación del Convenio 169, y acompañando el proceso de reformas constitucionales que se ha dado a partir de finales de la década de los 80, un número importante de estos países ha incorporado a sus constituciones disposiciones sobre derechos de los pueblos y comunidades indígenas, de modo que muchas de las nociones que lo articulan, como las de «pueblo y comunidad indígena», «auto-identificación», «territorios tradicionales», «autonomía», «consulta», «usos y costumbres», entre otras, aparecen recogidas de una u otra manera en constituciones y en normas legales en los distintos países de la región (Barié, 2003). Sin embargo, «si bien es cierto que se ha avanzado significativamente sobre este tema, pareciera que lo que prevalece en la región es su incumplimiento» (Angulo, 2011).

En el caso de Chile, desde la firma del convenio en 2008 y su entrada en vigor en septiembre de 2009 hasta hoy, poco se ha hecho al respecto. Peor aún, las medidas que se han adoptado para implementar estos derechos, más que un avance, se han convertido en verdaderos escollos que dificultan su ejercicio. Urgen modificaciones sectoriales ambientales en materias como el servicio de evaluación ambiental, el régimen de aguas, la minería o la legislación forestal para adecuar la normativa ambiental a las nuevas exigencias de participación y consulta que emanan de los estándares internacionales del derecho de los pueblos indígenas.

La tensión entre el Estado y los Pueblos Indígenas seguirá intensificándose, dado el carácter complejo del tipo de economía que se impulsa en el país, el modelo de desarrollo, políticas clientelares y de sometimiento y, así como también, la negación permanente a sus Dirigentes Auto convocados y Autoridades Ancestrales.  Por esta razón insistir en la lógica política que se ha usado hasta ahora sería repetir el fracaso y profundizar aún más la deuda histórica. (Liwen ñi Mapu & Asoc, 2014)

En el caso de Perú, el Informe Alternativo 2012 de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos3 (en adelante, CNDDHH) denunciaba la falta de cumplimiento de esta norma. En este sentido, el documento mencionaba la ausencia de una base de datos oficial que contabilizara la cantidad de indígenas existentes en el país y destacaba la falta de consulta previa a los pueblos originarios frente a la construcción en sus territorios de proyectos extractivos que les afectan. Al respecto, el país ya tiene un 25 % de su territorio concesionado a la minería.
Por otra parte, las comunidades no solo se han visto amenazadas por la industria extractiva y por proyectos de hidroeléctricas, sino que además el Estado peruano no ha concretado esfuerzo alguno para fortalecer sus medidas de fiscalización, sanción y control de ingresos a las reservas territoriales. Tampoco, y de acuerdo con la Defensoría del Pueblo peruana, la demanda de personal médico estaba cubierta en su totalidad, principalmente en zonas rurales, con serias consecuencias en el acceso a los servicios de salud para la población de tales zonas. Con respecto a la educación, cerca de un 20% de estudiantes indígenas entre los seis y los once años no tiene acceso al sistema educativo.
Por último, «la respuesta a los conflictos socio ambientales por parte del Estado ha sido la represión, provocando hasta junio del año 2011 quince muertes como consecuencia del uso abusivo de la fuerza por parte de la policía.

una de las dinámicas más recientes que condensa y exterioriza las dimensiones de las fisuras sociales en Perú, lo conforman los denominados conflictos socio ambientales, donde participan variables antropológicas, económicas, políticas e ideológicas, planteando la sugerente hipótesis de que los asuntos ambientales, más allá de sus dimensiones físico biológicas, poseen una innegable matriz socio política que coloca a la variable poder como uno de sus ejes fundamentales: los conflictos ponen al descubierto el tipo de relaciones que adoptan la sociedad y la naturaleza, la forma en que distintos grupos sociales definen su relación con el sistema bio-físico y la distribución (desigual) del poder entre los grupos involucrados. (Bravo Alarcón, 2009)

En el ámbito de México, el reconocimiento de la composición pluricultural de esta Nación, sustentada en sus pueblos indígenas, tiene gran relevancia porque eleva a rango constitucional los derechos de los pueblos indígenas. Estos derechos tienen la característica específica de dirigirse a un sujeto colectivo que mantiene su identidad cultural diferenciada, manifestada mediante características específicas.
Sin embargo, el incumplimiento en el pasado reciente por parte de algunas autoridades federales, regionales y locales de México de las disposiciones del Convenio 169  explica en parte la violencia en el medio rural, la polarización social y el surgimiento de movimientos insurreccionales indígenas en regiones de Guerrero, Oaxaca y Chiapas, en el sureste mexicano. «Lamentablemente, en el presente siguen existiendo condiciones sociales y económicas en el medio rural que provocan la violación de los derechos humanos de indígenas y campesinos en amplias regiones del territorio nacional» (Lugo, 2009). El caso de Chiapas es muy aleccionador, ya que históricamente se han dado levantamientos y revueltas campesinas de las poblaciones indígenas de esta región.
Al respecto, el informe del Comité encargado de examinar las reclamaciones en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales (2004) solicita al Gobierno que proporcione informaciones sobre las siguientes cuestiones: definición de pueblos indígenas; auto-identificación, criterios etno lingüísticos y de asentamiento físico; derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras, territorios y recursos naturales; poder que otorgan las reformas a las entidades federativas para definir quiénes son indígenas en sus propios Estados y  un estudio completo sobre la compatibilidad de las reformas constitucionales en materia indígena con el Convenio núm. 169.

En el caso de Argentina, la falta de protección legal a la relación indígena con las tierras y territorios ocasionó innumerables abusos e históricos despojos por parte del Estado y de los particulares en perjuicio de los pueblos indígenas. Estos conflictos, que no cesaron ni siquiera después del reconocimiento constitucional de los derechos indígenas ni de la ratificación del Convenio 169, fueron resueltos habitualmente mediante el desalojo de las comunidades.
En vista de esta situación, en el año 2006 el Estado dictó la ley 26.160 4 que ordenó suspender los desalojos por cuatro años, término durante el cual se realizaría un estudio y revisión de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, con lo que se pretendía dar inicio al cumplimiento del artículo 1 del Convenio4. Sin embargo, por el carácter de emergencia de dicha ley, su aplicación por parte de los jueces es excepcional y continúan ordenándose desalojos de comunidades indígenas sin que órgano estatal alguno haga cumplir la suspensión. Además las leyes penales de este país no protegen los derechos indígenas sino la propiedad civil, lo que ocasiona que en todo el territorio nacional se encuentren cientos de miembros de comunidades indígenas procesados por delitos de usurpación o desobediencia ante la resistencia ofrecida a las órdenes de desalojo (ODHPI, 2010). Tampoco se ha cumplido nunca la ley 25.607 dictada en el año 2002, que ordena la realización de una campaña de difusión e información sobre los derechos de los pueblos indígenas, ni hay programas nacionales que tiendan a preservar los idiomas indígenas y a promover su uso y desarrollo. En el ámbito laboral, la legislación omite completamente considerar las características especiales de los trabajadores indígenas y no existen normas que protejan su cultura, sus pautas de actividad ni sus ausencias por fi estas religiosas.

Con respecto a Paraguay, «durante los casi veinte años de vigencia del Convenio 169, tanto el Congreso como el Gobierno lo han desconocido absolutamente y la preocupación de la Sala Constitucional de la CSJ no es exactamente la de garantizar el derecho a las tierras de las comunidades indígenas, sino más bien el de salvaguardar al Estado paraguayo de la condena internacional» (Clavero, 2012). Lo insólito de esta situación, es que la Constitución Nacional, a justo título es  considerada la más avanzada de América y admite, de manera que no cabe duda alguna, que los pueblos indígenas son grupos de cultura anteriores a la formación del Estado paraguayo. De lo dicho se deduce que nadie podrá disponer de cuanto legítimamente les pertenece y que el Estado paraguayo también carece de ese poder, razón suficiente por la que, de igual forma, la Constitución establece que queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat.
Ante esta situación, en el año 2009 la Comisión de expertos de la OIT solicitó al gobierno paraguayo que proporcionase amplia información sobre la implementación del plan de acción y su impacto sobre la erradicación del trabajo forzoso de los pueblos indígenas, incluyendo igualmente informaciones sobre en qué medida los pueblos indígenas interesados fueron consultados y participaron en la elaboración de dicho plan.    Además, le instó a que adoptase todas las medidas necesarias, incluidas las de carácter procedimental, para, en consulta con los pueblos interesados, progresar rápidamente en lo que atañe a la regularización de las tierras indígenas (OIT CEACR, 2012).

Si analizamos la situación de Ecuador, el último informe alternativo de la OIT (2001) hace referencia a dificultades en cuanto a los criterios utilizados para los censos, a una mayor incidencia de la pobreza en los indígenas que en los no indígenas, a los déficits de consulta y participación, en particular con relación a los recursos naturales, y a la vulneración de los derechos territoriales. En cuanto a la mayor incidencia de la pobreza, el informe alternativo indica que, según el VI Censo de Población y Vivienda (INEC, 2011), nueve de cada diez personas auto definidas como indígenas y siete de cada diez personas auto definidas como negras son pobres en este país. Además, la Comisión llamó la atención al gobierno advirtiéndole de que la consulta es el instrumento previsto por el convenio para institucionalizar el diálogo con los pueblos indígenas, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. Es por ello que se instó al gobierno para que aplique plenamente el artículo 15 del Convenio y que establezca consultas previas en los casos de exploración y explotación de hidrocarburos que pudiesen afectar a comunidades indígenas y tribales, y que asegure la participación de los pueblos interesados en las diferentes etapas del proceso, así como en los estudios de impacto ambiental y los planes de gestión ambiental. También se solicita al gobierno a que se busquen soluciones a los problemas que todavía afectan al pueblo Shuar por las actividades de exploración y explotación petrolera en la zona del Bloque 24, se dirija a las instituciones u organizaciones representativas, incluyendo a la FIPSE, para poder establecer y mantener un diálogo constructivo que permita a las partes interesadas buscar soluciones a la situación que enfrenta este pueblo.

En Colombia, en el último informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEART,2009) la Comisión tomó nota con preocupación del clima persistente de violencia en este país. En particular, manifestó su profunda preocupación al entender que las comunidades indígenas y afrodescendientes continuaban siendo víctimas de violencia, intimidación, despojo de tierras, imposición de proyectos en sus territorios sin consulta ni participación y otras violaciones de los derechos señalados en el convenio.
La Comisión lamentó asimismo comprobar que, según se desprendía de las comunicaciones, los líderes de estas comunidades y las organizaciones que actuaban en defensa de los derechos de las comunidades eran a menudo víctimas de actos de violencia, amenazas, hostigamiento y estigmatización por causa de sus actividades, y que los responsables de dichos actos quedaban, según las alegaciones, frecuentemente impunes.
Sobre este tema, la Comisión tomó nota de la declaración de la relatora especial de Naciones Unidas sobre la situación de los defensores de derechos humanos al término de su visita a Colombia en septiembre de 2009, en la cual se señalaba que líderes indígenas y afrocolombianos, así como otras categorías de defensores de derechos humanos, habían sido asesinados, torturados, maltratados desaparecidos, amenazados, capturados y detenidos arbitrariamente, juzgados, vigilados, desplazados por la fuerza u obligados a exiliarse (OIT CEACR, 2010).

En la República Bolivariana de Venezuela, en el año 2005, la Comisión tomó nota de la nueva legislación en materia indígena adoptada en este país y en particular de la Ley  Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas aprobada en diciembre de ese mismo año. Sin embargo, en el último informe del año 2009, la Comisión advirtió que el gobierno hasta la fecha no había proporcionado las informaciones solicitadas con relación a dicha legislación.
También se le pidió al gobierno que adoptase las medidas necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran consultados mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas sobre cada medida legislativa o administrativa que pudiera afectarlos. Por otra parte, la Comisión esperaba que el Gobierno proporcionase copia del censo indígena e información sobre las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos indígenas del país.

Para enero de 2012, las observaciones más extensas realizadas por la CEACR en Guatemala, en gran medida estuvieron relacionadas a los mecanismos de consulta a los pueblos indígenas, en los casos de explotación y exploración de recursos naturales y al eventual desarrollo de legislación sobre este tema. Las discusiones estuvieron centradas en el ámbito de aplicación de la Ley de Minería y la concesión de licencias.
Por lo cual, la Comisión solicitó al gobierno aplicar plenamente el artículo 15 del convenio, estableciendo consultas previas en los casos relacionados con los  recursos naturales que pudiesen afectar a comunidades indígenas y tribales, y asegurar la participación de los pueblos interesados en las diferentes etapas del proceso, así como en los estudios de impacto ambiental y los planes de gestión ambiental (OIT CEACR, 2009).

En el caso de Bolivia, en el año 2009 la Comisión tomó nota con satisfacción de la legislación promulgada por Bolivia en materia de consulta e hidrocarburos. De una manera más general, la Comisión acogió con agrado los esfuerzos realizados por Bolivia para lograr una participación plena que consagrase el derecho de los pueblos indígenas a decidir sus propias prioridades en el proceso de desarrollo según el artículo 7 del convenio. Asimismo, la Comisión alentó al gobierno a continuar desplegando esfuerzos para erradicar el trabajo forzoso de indígenas y a proporcionar información sobre este tema, en particular sobre la participación indígena en la formulación, aplicación y seguimiento de las medidas adoptadas para erradicar dicho trabajo. Según Carlos Mamani, ex presidente del Foro Indígena de la ONU, «la consulta previa ya parte del ordenamiento jurídico, pero hace falta darle cumplimiento, y para eso, se necesita de la voluntad de las autoridades estatales, pues es el Estado el que está obligado a cumplir con las leyes» (AINI CEADESC, 2011).En este sentido, los pueblos indígenas de Bolivia, al amparo de estos convenios que son leyes, hoy quieren hacer prevalecer los derechos que les corresponden y que están debidamente protegidos, pero cuando no hay atención aparecen los conflictos y las movilizaciones.

En Honduras, la situación de los pueblos indígenas y afroantillanos es de alta vulnerabilidad, y es el tercer país de América Latina con mayor desigualdad en materia educativa. La desigualdad salarial y la falta de acceso a la participación política son notorias, afectando mayoritariamente a las mujeres. Entre los esfuerzos que se vienen realizando para cambiar la situación de vulnerabilidad, Honduras ratificó el Convenio núm. 169 en el año 1995. Existen también algunas políticas encaminadas al reconocimiento de sus derechos, como los programas de educación intercultural bilingüe y una Fiscalía Especial de Etnias y Patrimonio Cultural. Sin embargo, aún no hay un marco protector de los derechos territoriales, a pesar del reconocimiento legal de la existencia de estos pueblos. Es por ello que la OIT apoya actividades de capacitación sobre los logros y desafíos en la aplicación del Convenio núm. 169, participa con la colaboración de organizaciones locales, y mantiene un diálogo permanente con personas del gobierno y de las organizaciones indígenas y afrodescendientes, así como con académicos y representantes de empleadores respecto de la asistencia técnica a largo plazo. Han sido identificadas como principales necesidades: el asesoramiento jurídico y la capacitación en la implementación del convenio, el mejoramiento de las condiciones de trabajo de los indígenas y afrodescendientes y la situación del trabajo infantil (OIT, 2009).
Aun así, la Federación del Pueblo Garífuna ha denunciado recientemente que tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, ambos instrumentos firmados y ratificados por Honduras, no siempre son reconocidos por el Estado, que impone sus leyes y proyectos ignorando a los pueblos o simplemente convirtiendo los procesos de socialización en farsas disfrazadas de consultas. Además han denunciado que el Estado ha organizado una campaña dirigida a destruir la condición de indígenas que poseen los garífuna, para convertirles en simples afrodescendientes. «La posible explicación a esta singular moción, la que no tiene sustentación antropológica alguna, es eludir los convenios y tratados internacionales que asumió el Estado con los derechos de los pueblos indígenas, para así proceder a una piñata con el territorio Garífuna» (Ofraneh, 2009).   Por último, desde la emisión de la Ley de Propiedad (2004)  concebida y financiada por el Banco Mundial, existe una predisposición hacia la atomización de los territorios de los pueblos indígenas y la disolución de la propiedad comunitaria.

En Costa Rica, el Convenio 169 de la OIT ha abierto un nuevo marco jurídico que les permite a los pueblos indígenas mayores posibilidades de lograr el ejercicio de sus derechos históricos. Las resoluciones de la sala constitucional así lo demuestran y es en esta instancia donde, con cada resolución, se ha dado paso a tejer ese cuerpo jurídico.   Sin embargo, en el análisis de esas resoluciones en todos estos años, «así como se encuentran interpretaciones que apoyan el proceso de reconocimiento de los derechos indígenas, también encontramos enormes contradicciones que solo se entienden a la luz del deseo de los magistrados de proteger, según ellos, la vulnerabilidad de los indígenas, con una visón más indigenista y paternalista donde debe existir una protección estatal» (Rojas, 2002). Como consecuencia, es urgente la aprobación de la ley de desarrollo autónomo en su concepción original, tal cual la formularon las comunidades indígenas en su consulta para estos fines, que incluye la eliminación de la Comisión de Asuntos Indígenas (CONAI) y el reconocimiento de sus propias instituciones, como establece el Convenio 169 de la OIT. A nivel del poder ejecutivo, es muy pequeño el avance del gobierno en materia de definición de políticas, estrategias y programas en forma integral con consulta y participación indígena, como indica el convenio.

En Brasil, en el último informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, de marzo de 2011 se pidió al gobierno que consultase a los indígenas que habitan en las márgenes del río Xingú, ubicado en la selva amazónica, uno de los ecosistemas más importantes del planeta,  respecto de la construcción en Belo Monte de la tercera hidroeléctrica más grande jamás proyectada en el norte de Brasil. El gobierno respondió que “tiene errores”, pero no “complejo de culpa” (Becerra, 2012). El costo ambiental sería dantesco: de concretarse, dejaría un lago de 516 km.² e inundaría por lo menos 400 mil hectáreas de bosque amazónico, un área más grande que el Canal de Panamá y desplazaría como mínimo a 20.000 personas. En este mismo informe también se solicitó al gobierno  que indicase de qué modo se consultaba a los pueblos indígenas cada vez que se preveían medidas legislativas o administrativas concretas susceptibles de afectarlos directamente (CEACR, 2012).
Por último, en el caso de Nicaragua, en treinta años se ha pasado de un país sin derechos a uno desbordado por derechos, contenidos en tratados, convenciones, declaraciones y todo lo que surja del fragmentado sistema internacional. Por ello, desde un punto de vista estrictamente formal, no se podría señalar a Nicaragua como un país atrasado en materia de derechos humanos; sin embargo, hablar sobre las contradicciones que suponen los derechos humanos en el segundo país más pobre de América Latina sería inacabable. Según planes recientemente publicados, el nuevo Gran Canal Interoceánico de Nicaragua penetrará zonas de bosque protegido, así como el territorio del pueblo indígena Rama y las comunidades afrodescendiente Kriol. Sin embargo, ellos no han sido consultados, lo cual viola claramente la legislación nicaragüense y las convenciones internacionales, afirma la ONG ambiental danesa, Bosques del Mundo. (Eberlein,2014)

Reflexiones

Como se ha demostrado en la presente investigación, a 26 años del Convenio todavía sigue siendo un reto pendiente su aplicación por parte de los países firmantes. Posiblemente uno de los ámbitos en los que la brecha de implementación ha sido más mar­cada, es el referido al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas establecida en el Convenio 169, frente a medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles directa­mente. Para la OIT este derecho es la piedra angular de este instrumento. También corresponderá un papel fundamental a los propios pueblos indígenas, quienes son los titulares de derechos reconocidos en el Convenio, la materialización de este derecho, pues  no solo requerirá de su movilización, la misma que ha posibilitado los avances en su implementación a lo largo de la región, sino también la definición de sus ins­tituciones representativas. Tal como observa el mismo Relator Especial (2009) es posible que “[...] los pueblos indígenas también necesiten mejorar o revisar sus propias instituciones, mediante sus propios procedimientos de adopción de decisiones, con el fin de establecer estructuras represen­tativas que faciliten el proceso de consulta.” Por otra parte, se requerirá de una voluntad y acción sistemática de la propia OIT, la que junto con promover un mayor conocimiento del Convenio 169 por las partes involucradas e interpretar el sentido y alcance de sus disposiciones, deberá resistir las presiones de sectores que los impugnan al ver afectados sus intereses. También deberá redoblar sus esfuerzos por monitorear el cumpli­miento por los estados de su jurisprudencia y recomendaciones sobre la materia, única manera de garantizar el cumplimiento efectivo de sus disposiciones. Finalmente, habrá que tener en cuenta que el grueso de los 23 países que han firmado el convenio, no cuentan con regulación sobre cómo se aplica. Todo ello, de modo de proyectar este instrumento por otros 25 años, como un poderoso instrumento de diálogo intercultural que permita hacer justicia a los pueblos indígenas, y posibilitar la existencia de sociedades más respetuosas de la diversidad étnica y cultural en la región, pues como afirma Cárdenas, (2012) «Se puede seguir relativizando que antes había menos derechos que ahora, pero mientras los mecanismos internos de tutela sigan siendo la fuente originaria de la mayor parte de casos ante los tribunales internacionales de derechos humanos, como resultado de inaplicabilidad de los tratados, hará que colapsen los segundos, como consecuencia natural del deterioro de los derechos en los Estados que algún día decidieron someterse a una jurisdicción internacional»

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Recibido: 11/01/2016 Aceptado: 14/01/2016 Publicado: Enero de 2016

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