CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO

1.1 ANTECEDENTES

La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino.

La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.

1.2 BASES HISTÓRICAS

1.2.1 EL FIDEICOMISO EN ROMA

Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la República y comienzos del Imperio Romano.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación. Por consiguiente se puede afirmar que el fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, puesto que le dio la normatividad y la legalidad correspondiente, y sobre todo que vino a solucionar varios de los problemas jurídicos que se presentaban en esa época.

Dentro de estos podemos mencionar, a los problemas para heredar, ya que de acuerdo con el Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la facultad de poder heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existían en ese momento, pudiera hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Podía establecerse también que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entregados los bienes al beneficiario.

Debe indicarse que desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquiría los derechos de administrador por esta vía, podía usar los bienes para su propio provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisión de bienes se hace una vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse en un fideicomiso testamentario.

Posteriormente aparece la transmisión entre vivos. Con sus dos formas principales, la llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico.

La primera representa una forma de garantía. En este caso la persona que solicitaba un préstamo a otra lo que hacía era traspasarle sus bienes como garantía, mientras el préstamo estuviera vigente. Una vez cancelada la obligación los bienes eran devueltos por el acreedor a su respectivo dueño. En su forma original esta figura se prestó a abusos porque en algunos casos el acreedor podía hacer uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas de que esta desventaja del deudor no fuera tan patente.

De acuerdo con Sergio Rodríguez Azuero, esta figura fue de gran importancia, ya que vino a cumplir un papel muy importante, antes de la aparición de los documentos de garantía tal y como los conocemos actualmente. Sin embargo, según Rodríguez, representaba dos grandes desventajas:

Cuando el acreedor, abusando de su posición enajenaba el bien, el deudor quedaba en una difícil posición, pues, careciendo de acción real, no podía perseguir el bien en manos de terceros y tenía que limitarse a ejercer una acción personal contra su acreedor quien podía declararse insolvente o caer en mala situación de negocios.

El deudor no tenía la posibilidad de conservar el bien a título precario, pues si con el tiempo tal posibilidad fue consagrada, el acreedor siempre podía demandar la entrega del bien respectivo.

El pactum fiduciae cum amico, lo que perseguía era que una persona entregara a otra de su entera confianza, los bienes de su propiedad para que los administrara según las instrucciones recibidas.

Presentaba el inconveniente también que quien recibía el bien podía abusar de su uso.

Por tales motivos podemos afirmar que en el derecho romano existían dos figuras jurídicas respecto al fideicomiso:

• El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer.

• El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Según las finalidades que cumplía podía ser de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la fiducia en garantía). Y el fiducia cuna mico que consistía en la defensa y administración de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo.

La fiducia en latín significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el carácter intimo de esta forma jurídica.