EL SECRETO DE EMPRESA COMO OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Carmen Rocío Fernández Díaz

RESUMEN: El presente trabajo se centra en el objeto material del delito de revelación de secretos de empresa, esto es, la información empresarial que constituye secreto de empresa. Se pretende realizar una aproximación a lo que constituye objeto del mismo, intentando dilucidar qué se entiende por tal y a qué dificultades da lugar su diferente interpretación por los tribunales, en la medida en que no existe unanimidad entre ellos, ni tampoco un concepto legal del mismo. Para ello, se aborda el trabajo principalmente desde una perspectiva jurisprudencial, acudiendo a casos concretos para así intentar identificar elementos comunes que permitan obtener unos rasgos que caractericen a la información empresarial que es considerada secreto de empresa.
PALABRAS CLAVE: Secretos de empresa, objeto material, revelación, listas de clientes, información empresarial.

ABSTRACT: This work focuses on the material object of the crime of disclosing trade secrets, i.e., the business information that constitutes trade secrets. It is intended to approximate what constitutes the subject matter hereof, trying to figure out what is meant by this and what difficulties result from the different interpretation by the courts, as there is no unanimity among them, nor a legal concept thereof . To do this, the work is mainly addressed from a jurisprudential perspective, going to specific cases in order to try to identify common elements to obtain features that characterize the business information that is considered a trade secret.
KEY WORDS: Trade secrets, material object, disclosure, customer lists, business information.

1. Introducción

En los últimos tiempos la delincuencia económica se percibe como una de las formas delictivas más graves cuya trascendencia traspasa las fronteras nacionales, constituyendo un fenómeno a escala internacional que exige especiales necesidades de protección.
Dentro de este tipo de delincuencia, que nuestro Código penal sitúa en su Titulo XIII, y más concretamente entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores (Capítulo XI), se halla el delito objeto de estudio en este trabajo (artículos 278-280).
Los comportamientos incriminados por esta figura delictiva están ligados a la información reservada de las empresas, poderosa arma con valor económico en el mercado para aportar ventajas competitivas.
Las figuras delictivas relacionadas con los secretos de empresa presentan algunos problemas de índole dogmática que guardan relación con el bien jurídico protegido, el objeto material del delito, la obligación de guardar reserva del sujeto activo, las conductas de revelación y utilización del secreto a las que alude el tipo, así como el elemento subjetivo de la última de ellas.

Sin embargo, en el presente trabajo nos centraremos concretamente en los problemas relativos al objeto material del delito, como eje central del mismo, en la medida en que resulta el aspecto más polémico a tratar por nuestros tribunales, cuando se encuentran ante un caso de este tipo.

Los problemas que se plantean dan lugar, por tanto, a algunas dificultades a la hora de la aplicación práctica de este precepto que conlleva interpretaciones dispares por parte de nuestros tribunales, creando inseguridad jurídica. La mayoría de los pronunciamientos jurisprudenciales proceden de Tribunales inferiores, sin embargo, recientemente se han dado sentencias del Tribunal Supremo que, casando las de Audiencias Provinciales, siguen posturas contrarias a éstas últimas, dando lugar así a resoluciones en diferentes sentidos.

En suma, se realiza una aproximación a lo que constituye objeto material del delito de revelación de secretos de empresa, identificando cuáles son las cuestiones que mayor problema plantean y detectando las dificultades a las que éstos dan lugar en su aplicación práctica. Para ello, se ha realizado un análisis de la jurisprudencia existente desde la aparición de esta figura en su actual redacción, esto es con el Código penal de 1995, hasta la actualidad, cuya referencia está presente a lo largo de todo el trabajo.

2. El objeto material del delito de revelación de secretos de empresa

El objeto material del delito es el secreto de empresa1 , conformado por la información reservada de una entidad empresarial que, en atención a su valor económico y/o trascendencia en términos competitivos, su titular decide mantener oculta2 .

Estamos ante un elemento normativo que, a pesar de que por su amplitud resulta más satisfactorio que los acuñados por otros legisladores de nuestro entorno como el francés o el italiano, carece de definición legal, es decir, el legislador no ha determinado qué constituye secreto de empresa. Esto es explicable por la diversidad de tipos de información empresarial, siendo éste un concepto que varía en función de diferentes factores3 , lo cual impide su reducción a una definición cerrada4 .

2.1 Tipos de secreto de empresa

Dada la infinidad de información que puede constituir secreto empresarial, la doctrina extrapenal5 tradicionalmente entiende que los secretos de empresa pueden reconducirse a dos tipos:

- El secreto industrial, por un lado, que está conectado con el sector técnico-industrial de la empresa” incluyendo “cualquier actividad unida a la producción de bienes o servicios para el mercado”, y entendiendo por “producción” no sólo el sector de la fabricación, sino también el de la reparación, montaje, etc. 6

Así, pueden incluirse dentro de esta categoría, a título de ejemplo, la fórmula o procedimiento de fabricación de un producto, el plano de una máquina7 , datos técnicos acerca de los productos o servicios que presta la empresa, como puede ser información acerca del nuevo motor que está desarrollando, la composición de la bebida que fabrica o la forma en que se elabora8 , innovaciones tecnológicas no registradas 9, todo aquello susceptible de patentarse10 , incluidas las investigaciones frustradas, que también tienen importancia en la lucha competitiva y, a menudo, se mantienen secretas11 .

- El secreto comercial, por otro, que comprende toda la información relativa “al sector puramente comercial de la empresa”12 . La doctrina considera que ésta es una categoría residual de la anterior13 , de forma que constituye un cajón de sastre donde entran todos aquellos secretos que no pertenecen al grupo de los secretos industriales.

Hay que aclarar que la mayoría de la doctrina incluye dentro de este grupo los secretos relativos a la organización interna y relaciones de la empresa 14, tercera categoría a la que aludía Gómez Segade. Otros autores, sin embargo, la excluyen por considerar que carece de valor intrínseco y porque, por tanto, para tenerlo, la información considerada secreta habría de estar vinculada a una empresa15 .

Sin embargo, la consideración o no de una información relativa a la organización interna y relaciones de la empresa como secreto empresarial, deberá contener, como toda información comercial o industrial, los elementos exigidos para el secreto de empresa y, para su consideración como tal dependerá de las circunstancias del caso concreto y, por tanto, del valor competencial que para dicha empresa, tenga dicha información16 , y no tanto así, un valor de mercado independiente de la empresa a la que pertenece.

Así, doctrina y jurisprudencia 17 han considerado que se hallan dentro de este grupo un gran número de informaciones.

En primer lugar, hay que hablar de las listas de clientes que, si bien presentan unanimidad doctrinal para ser incluidas entre los secretos de empresa18 , no gozan de la misma suerte entre la jurisprudencia.

Existen numerosas sentencias que las reconocen como objeto de secreto empresarial. Así, en la SAP Zaragoza (Sección 3ª) 512/1999, de 3 de diciembre, se considera que un listado de clientes “presenta la existencia de unos datos confidenciales que les permiten dirigirse a aquellos con exclusividad para la venta de sus productos” y que “su conocimiento por parte de empresas competidoras, podría establecer una competencia con perjuicio patrimonial para quien posee esos datos”. En el mismo sentido, la SAP Sevilla (Sección 1ª) 593/2007, de 19 de octubre, el AAP Barcelona (Sección 5ª) 237/2009, de 15 de mayo, la SJP nº16 534/2010, de 17 de noviembre o la SAP Barcelona (Sección 8ª) 178/2011, de 28 de febrero. Estas tres últimas resoluciones, citan dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, que se pueden considerar de gran relevancia en esta materia y a las que numerosos tribunales inferiores acuden a la hora de fundamentar sus decisiones, y son las SSTS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 285/2008, de 12 de mayo y 864/2008, de 16 de diciembre19 . Ambas sentencias admiten las listas de clientes como secreto de empresa, afirmando ésta última que las mismas “son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores”.

Sin embargo, se han dado resoluciones en sentido contrario. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 7ª) 47/2001, de 18 de enero, alude a que el listado de clientes no puede ser considerado secreto de empresa por carecer de protección por claves de acceso o cualquier “otra forma de control restrictivo frente a terceros”.

Niega también la consideración del listado de clientes como secreto de empresa el AAP Madrid (Sección 3ª) 206/2004, de 13 de mayo, al afirmar que “si son secretos los conocimientos que poseen algunas personas con exclusividad respecto de las propiedades de una cosa o de un procedimiento con utilidad, difícilmente se puede predicar tal condición del listado de clientes de la empresa”, pues en el caso del auto, el sector donde operaban, el de transportistas, era un sector donde las empresas son escasas y conocidas por todo el sector. Algo parecido ocurre en el AAP Madrid 961/2003, de 12 de mayo.

Tampoco considera la lista de clientes como secreto empresarial la SAP Guipúzcoa (Sección 1ª) 121/2007, de 15 de mayo, por ser ésta utilizada por una empresa con la que la empresa querellante había realizado un concierto, no existiendo cláusula de confidencialidad en el contrato ni relación de exclusividad de los clientes con la empresa querellante.

O, por último, cabe citar la SAP A Coruña (Sección 2ª) 17/2011, de 25 de marzo, la cual rechaza la lista de clientes como secreto empresarial por tener los acusados un contacto directo con los mismos, sin necesidad de recurrir a documento alguno, dada su labor previa de contratar seguros en la empresa que representa la acusación particular, dando esto lugar a la absolución 20.

La disparidad de opiniones existente respecto a las listas de clientes como objeto del secreto de empresa no es una cuestión baladí, pues tal consideración tiene implicaciones importantes según la opción por la que se opte. En cualquier caso, habrá que acudir siempre a lo establecido en el ámbito mercantil para determinar en qué casos, la apropiación, revelación o utilización de las mismas puede recibir castigo penal o no, para respetar los principios del Derecho penal.

Además de las listas de clientes, que suele ser la información empresarial más vulnerada, se incluyen en esta categoría otros secretos comerciales, como pueden ser las listas de proveedores21 , las técnicas de explotación o venta de un producto, estrategias financieras, técnicas y modalidades de fijación de precios y descuentos 22, los mismos precios de adquisición de productos23 , los márgenes de ganancias o beneficios variables de unos productos a otros, o incluso, las franjas horarias en las que se venden más productos24 .

Por último, como se ha dicho antes, se incluyen dentro del secreto comercial informaciones que constituirían secretos relativos a la organización interna y relaciones de la empresa, y que tienen que ver con “cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa”25 , como por ejemplo, proyectos de expansión comercial26 , el plan de lanzar un nuevo producto 27, proyectos de reestructuración internos o externos28 (como fusiones, OPAS, aumentos de capital, reparto de beneficios o dividendos sociales), proyectos sobre celebración de contratos29 , los datos relativos a la oferta que se realizará en una subasta o concurso, las condiciones mínimas que se aceptarán en una futura negociación empresarial30 , datos sobre la situación contable y financiera31 , relaciones de la empresa con el personal 32, volumen de producción33 , análisis financieros o de mercado 34, las listas de impagados o la ineficacia de una concreta política publicitaria 35, entre otros.

Por otro lado, no puede ser considerado secreto de empresa un objeto ilícito, y así es unánimemente aceptado por la doctrina, siendo su descubrimiento, revelación o utilización atípicos.

Así, Gómez Rivero cita como ejemplo que “no es un secreto de empresa que ésta haya confeccionado falsamente sus cuentas anuales o que sus productos en realidad sean de una calidad más baja a la que oferta, o que soborne a funcionarios públicos” 36. Del mismo modo, a título de ejemplo, Corcoy/Mir aluden en este sentido a un método de fabricación de una droga tóxica o a la adulteración de un producto37 .

Por otro lado, también doctrina y jurisprudencia aluden a aquellas informaciones que no pueden ser consideradas secreto de empresa. Así, Gómez Rivero sostiene que, teniendo en cuenta que el secreto debe interpretarse a la luz del bien jurídico protegido, no pueden considerarse secreto por no afectar a la capacidad competitiva de la empresa informaciones como el sueldo de los empleados o el número de cuenta corriente de los mismos38 .

Del mismo modo, tampoco se estiman secretos de empresa por la jurisprudencia meros esquemas de trabajo (AAP Barcelona 441/2006, de 18 de abril) o el simple uso de los conocimientos que se tienen por su relación laboral previa (AAP Murcia 403/2009, de 18 de noviembre).

2.2 Elementos del secreto de empresa

Teniendo en cuenta la falta de acuerdo entre doctrina y jurisprudencia que tiene lugar en relación a determinadas informaciones empresariales, la doctrina afirma que no existen informaciones que siempre y en todo caso, de forma invariable, constituyan secreto de empresa, sino que el considerarlo como tal va a depender de “las circunstancias de la empresa concreta y del sector de actividad en el que opere”39 . De esta forma, es más adecuado establecer los criterios que en cada caso hay que analizar para valorar si estamos ante un secreto de empresa o no y, por tanto, debe analizarse cada situación concreta40 , con la correspondiente inseguridad jurídica 41.

Así, las informaciones susceptibles de adscribirse a cualquiera de estas dos clases, deben cumplir en cualquier caso, según estableció la doctrina mercantil, tres requisitos:

A. El carácter oculto de la información: ésta debe estar reservada al conocimiento de terceras personas, no pudiendo existir, por tanto, un fácil acceso a la misma.

Este requisito es el primero a tener en cuenta, pues si la información empresarial carece de la nota esencial y básica de confidencialidad, no podrá ser considerado secreto de empresa. Así, es establecido por la jurisprudencia42 .

B. El interés subjetivo: cifrado en la voluntad del titular del secreto de que éste no sea conocido por terceros. La mayoría de la doctrina considera que la manifestación de voluntad debe ser externa y clara a través de cláusulas de confidencialidad, letreros, claves, etc.

C. El interés objetivo: constituido por el valor económico y/o competitivo que el secreto encierra para la empresa titular del mismo o la ventaja que puede reportar a la que posea la información frente a las que carecen de ella. Como ha puesto de manifiesto la doctrina mercantil, el conocimiento del secreto por terceros puede incrementar la competencia de los rivales o disminuir la propia de la empresa titular43 . En el mismo sentido se posiciona también numerosa jurisprudencia44 .

Así, nuestros Tribunales han admitido también el valor competitivo o interés económico que tienen los secretos de empresa. En este sentido se pronuncian los AAAP Madrid (Sección 23ª) 215/1999, de 28 de abril, Barcelona (Sección 5ª) 166/2006, de 17 de marzo, Guipúzcoa (Sección 3ª) 22/2007, de 19 de febrero y las SSAP Lleida (Sección 1ª) 56/2001, de 12 de febrero, Asturias (Sección 2ª) 205/2003, de 14 de julio, Córdoba (Sección 1ª) 426/2004, de 20 de octubre, Granada (Sección 1ª) 664/2006, de 24 de octubre, Córdoba (Sección 3ª) 48/2007, de 12 de marzo, Girona (Sección 3ª) 168/2008, de 19 de febrero, entre muchas otras. En contra, sin embargo, se encuentra la SAP Sevilla (Sección 1ª) 593/2007, de 19 de octubre, que afirma que “no resulta conceptualmente necesario que los datos reservados tengan precisamente un interés económico”. Esta última resolución ha sido acogida por la doctrina con gran crítica45 .

Ahora bien, a los elementos propuestos tradicionalmente por la doctrina mercantil, desde la perspectiva penal es preciso añadir el criterio del bien jurídico protegido, propuesto por Bajo Fernández, que ha sido comúnmente acogido por la doctrina, pues es la aportación que en mejor medida puede responder a cuál es el objeto material del delito. Este autor destacó que lo relevante era tener en cuenta el bien jurídico a proteger para determinar qué podía ser considerado secreto46 . La capacidad de la información para afectar al bien jurídico una vez descubierta, revelada o utilizada es una magnitud graduable que deberá ser adecuadamente valorada por el legislador en la tipificación de las conductas ilícitas y por el intérprete en el momento de su aplicación.

En suma, dado el carácter relativo y dinámico que tiene el concepto al que aludimos, habrá que atender a los requisitos ya expuestos y a su capacidad, efectiva o potencial, de afectar al bien jurídico protegido en el caso concreto para considerar a una información empresarial secreto de empresa.

3. Reflexión final

Si bien resulta complicado establecer una definición cerrada del concepto de secreto de empresa dada la vasta tipología de información que puede constituir objeto del mismo, resulta necesario, al menos, establecer cuáles son los elementos que lo definen, en aras de garantizar seguridad jurídica a la hora de enfrentarse nuestros tribunales a un caso de esta índole.

Con este fin, se ha acudido a los casos concretos en que los tribunales de lo penal se han encontrado con supuestos relacionados con los secretos de empresa. Sin embargo, las opiniones de éstos son dispares en muchos casos respecto a las soluciones a las que llegan, algo que torna en confusa la materia objeto de estudio.

Resulta, por ello, necesario acudir a los tribunales de lo mercantil, para tratar de averiguar qué tipo de soluciones se adoptan desde este ámbito, más cercano por lo demás al tema en cuestión, para poder así identificar de forma más certera cuáles son los elementos con los que debe contar la información empresarial para ser considerada secreto de empresa, algo que excede del objeto del presente trabajo pero que abordaré en próximas investigaciones.

En cualquier caso, y para garantizar el respeto de los principios del Derecho penal, se exige que para que un comportamiento que viole secretos de empresa sea castigado penalmente, se acuda al criterio del bien jurídico protegido, piedra angular de esta rama del ordenamiento cuyo protagonismo es indiscutible para que sea legítima su intervención.

4. Elenco jurisprudencial de interés

AAP Madrid 215/1999, de 28 de abril
AAP Vizcaya 237/2000, de 19 de abril
AAP La Rioja 148/2001, de 23 de octubre
AAP Madrid 961/2003, de 12 de mayo
AAP Madrid 206/2004, de 13 de mayo
AAP Vizcaya 235/2005, de 27 de abril
AAP Barcelona 387/2005, de 8 de junio
AAP Barcelona 166/2006, de 17 de marzo
AAP Barcelona 441/2006, de 18 de abril
AAP Guipúzcoa 22/2007, de 19 de febrero
AAP Madrid 550/2007, de 18 de octubre
AAP Madrid 614/2008, de 24 de junio
AAP Barcelona 119/2009, 23 de enero
AAP Madrid 59/2009, de 18 de febrero
AAP Barcelona 237/2009, de 15 de mayo
AAP Madrid 633/2009, de 23 de septiembre
AAP Murcia 403/2009, de 18 de noviembre
AAP Teruel 118/2011, de 22 de noviembre
SAP Alicante, 891/1998, de 19 de diciembre
SAP Guipúzcoa de 30 de diciembre de 1998
SAP Zaragoza 512/1999, de 3 de diciembre
SAP Barcelona 47/2001, de 18 de enero
SAP Lleida 56/2001, de 12 de febrero
SAP Tarragona 127/2003, de 4 de abril
SAP Asturias 205/2003, de 14 de julio
SAP Córdoba 426/2004, de 20 de octubre
SAP Granada 561/2005, de 24 de octubre
SAP Granada 664/2006, de 24 de octubre
SAP León 15/2007, de 21 de febrero
SAP Córdoba 48/2007, de 12 de marzo
SAP Guipúzcoa 121/2007, de 15 de mayo
SAP Sevilla 593/2007, de 19 de octubre
SAP Girona 168/2008, de 19 de febrero
SAP Barcelona 178/2011, de 28 de febrero
SAP A Coruña 17/2011, de 25 de marzo
SJP nº16 534/2010, de 17 de noviembre
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 285/2008, de 12 de mayo
STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 864/2008, de 16 de diciembre

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