Observatorio Economía Latinoamericana. ISSN: 1696-8352
México

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LA PERSONALIDAD DE LAS EMPRESAS EXTRANJERAS EN MÉXICO

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PREÁMBULO

Para tratar el tema de la personalidad de las empresas mercantiles extranjeras, cabe decir que en las últimas décadas diversas empresas o grupos primordialmente ubicados en países exportadores de capital o desarrollados, han incrementado su presencia alrededor del mundo. 1 De hecho, a pesar de la recesión generada en los últimos años, las multinacionales más importantes han invertido billones de dólares, de los cuales una parte considerable se ubicaron en América Latina, según informes de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.

Ante tal escenario, es previsible que las grandes corporaciones estén buscando incrementar su valor optimizando sus recursos, en cuanto al pago de impuestos, mediante fusiones, escisiones, recomposiciones en su estructura organizacional y demás formas de reorganización de los negocios, entre las cuales pudieran encontrarse involucradas subsidiarias mexicanas, ya sea de manera directa o indirecta.2 Para el desarrollo de estas actividades es entendible que los capitales societarios se dirijan hacia otros territorios extranacionales, en la búsqueda del aprovechamiento de las diferentes condiciones de comercialización y exportación con el consecuente aprovechamiento de beneficios que luego podrían redirigirse al país de origen. Luego, a pesar de que una actividad transnacional genera altos costos a una sociedad, éstos son reabsorbidos cuando se ponderan los beneficios que implica la producción en las filiales con una mano de obra más barata.3

Por lo que existen diversas alternativas por medio de las cuales se pueden llevar a cabo proyectos de inversión en nuestro país, instituyendo o creando reglas que permitan canalizar la inversión extranjera otorgándole mayor seguridad, desregulación jurídica, apertura sectorial y eliminación de requisitos de desempeño, aunado a que se puede hablar de ventajas para el inversionista extranjero en México, pues tocante a la internación de capitales no existe restricción o es reducida, así como para la repatriación o remesa de capitales o utilidades, incluso mucho se ha dicho que existen diferentes tipos de mercados cambiario, por lo que el inversionista tiene plena libertad para adquirir divisas extranjeras en casas de cambio y bancos, entre los impuestos, algunos de los cuales pueden tener un trato arancelario preferencial, por los tratados o acuerdos bilaterales con los países de donde proviene el inversionista y, en ese caso habría que consultar los acuerdos.

De manera que existen diversas alternativas por medio de las cuales las empresas extranjeras pueden llevar a cabo proyectos de inversión en nuestro país o ya sea mediante la constitución de una sociedad mercantil bajo las leyes mexicanas de las que se reconocen seis tipos de sociedades, siendo la más común la sociedad anónima que puede constituirse como sociedad de capital variable.

Aquí cabe decir que la inversión extranjera se puede dar a través de la constitución de una sociedad mexicana en la que la inversión extranjera participe hasta en el cien por ciento en su capital social, o bien, por medio de un establecimiento de una persona moral extranjera en el territorio de la República mexicana, que pueden adoptar dos modalidades:

1. Como sucursal u oficina de representación con ingresos. Éstas son personas morales legalmente constituidas en el extranjero y reconocidas jurídicamente en México. Para que puedan establecerse y realizar de manera habitual actos de comercio en la República mexicana, requieren la autorización de la Secretaría de Economía a fin de que se inscriban en el Registro Público de Comercio.

2. Como oficina de representación sin ingresos, no realizan operaciones mercantiles, son entidades que representan a sociedades extranjeras y que tienen como única finalidad proporcionar servicios normativos y de asesoría sobre las actividades, productos o servicios que presta su matriz en el exterior. Este tipo de oficinas requiere autorización de la Secretaría de Economía para establecerse en territorio nacional, no requieren inscripción y sólo deberán tramitar su alta como tal ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

En síntesis, las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en México pueden establecerse en el territorio nacional, como sucursal o como oficina de representación con ingresos. Las citadas en primer orden pueden realizar todo tipo de actos de comercio y operaciones mercantiles, excepto por lo que se refiere a actividades en las que la inversión extranjera está limitada o excluida en los términos de la Ley de Inversión Extranjera, como más adelante se verá.

Las personas morales extranjeras también pueden establecer una oficina de representación sin ingresos, cuando su único fin sea el de contar con una entidad en México que proporcione servicios informativos y promueva las actividades, productos o servicios que presta la sociedad extranjera en el exterior.

De forma similar, países como Argentina en el que bajo su ley el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras es conforme a los tratados internacionales suscritos por la República, a la Constitución y, más en concreto al artículo 34 del Código Civil argentino, al disponer que los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros que, de acuerdo con su ley nacional, sean capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, serán reconocidas como personas jurídicas en ese país.4

Por su parte, en Uruguay cuando una sociedad constituida en un país extranjero desea realizar negocios, la normativa por la cual se regirá depende de dos alternativas. Si el país en el cual se constituyó ha ratificado un tratado del cual aquel también es parte, se aplican las disposiciones del tratado. Si, en cambio, no existe un tratado se aplican las disposiciones del Capítulo I, Sección XVI de la Ley de Sociedades Comerciales No 16.060, que según su artículo 193, las sociedades constituidas en el extranjero serán reconocidas de pleno derecho en el país y podrán realizar actos aislados y estar en juicio. Además, si se propusiera el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, mediante el establecimiento de sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente, deberán cumplir una serie de requisitos formales.5

Para abordar el tema de la personalidad es menester conocer su significado que etimológicamente constituye una palabra culta, del latín persona-ae, individuo de la especie humana sujeto de derechos y obligaciones; y del sufijo –dad, que indica cualidad, que significa el conjunto de caracteres y condiciones individuales que distinguen a una persona y la diferencian de otra, entre las que destaca la aptitud legal para intervenir en un negocio.

Luego, la persona física es la persona humana, el hombre, el destinatario de las relaciones jurídicas, el personaje preeminente del derecho y aquel en cuyo interés organizan y funcionan los grupos, las asociaciones, las sociedades de toda índole ya sea que se les atribuya personalidad moral propia o simplemente que se le reconozcan algunas facultades. 6 Por el contrario, las personas morales vienen a ser los grupos, asociaciones y sociedades de toda índole, que se constituyen para un fin determinado.  

En este contexto, procede hacer un análisis de nuestra legislación, respecto de lo cual se dice que en México las personas pueden ser físicas o morales, según el Código Civil Federal, lo que gravita en torno a la existencia del individuo en particular, así como de los entes integrados por un grupo de individuos que obran y se obligan por medio de los órganos que los representan, sea por ministerio de ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas o de sus estatutos, ejerciendo todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución, que habrán de regirse por las leyes correspondientes, su escritura constitutiva y estatutos.

Tocante a la calidad de extranjero se dice que es un vocablo español que viene de la palabra francesa “étranger-iere”, la cual a su vez deriva del término latino “extranerius” de “extraeneus”, extraño, o sea, alguien que es de nación distinta a la propia.7 Este concepto se aplica tanto a las personas físicas como a las morales, por lo que tratándose de personas físicas es extranjera la persona que por nacimiento, familia o naturalización, no pertenece a nuestro país, en tanto que las personas morales se dicen extranjeras, las que se constituyan conforme a las leyes de otro país.

Al respecto, los artículos 30 y 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,8 definen por exclusión la calidad de extranjero, ya que el segundo en el orden establece que son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el primer precepto citado que contempla las categorías de mexicanos, es decir, es extranjera la persona física o moral que no sea mexicana.

En principio, por personas morales extranjeras entendemos las constituidas en el extranjero, lo que quiere decir que aunque esas figuras societarias en su mayor parte, se constituyan exclusiva o mayoritariamente por mexicanos y capitales mexicanos, seguirán siendo personas morales extranjeras; de ahí que lo determinante para los efectos de esta última nota, sería el lugar de constitución.9

Dicho de otra manera, la persona moral extranjera es la fundada en otro país y que cuenta en el territorio nacional con sucursal, agencia o filial. La dirigida desde el extranjero o la constituida por capitales extranjeros. Prácticamente, las leyes mexicanas entienden por sociedad extranjera la que no está domiciliada en el país, para la cual se obliga a la inscripción en el registro mercantil que corresponda.

Como se ha dicho en España, se supera una nacionalización de esta persona jurídica que satisface la vanidad patriótica, aun cuando los beneficios sigan emigrando de manera más o menos pública. Esa claudicación de las antes sociedades extranjeras obtiene su premio económico, al pagar menores impuestos por lo general.10

Apuntado lo anterior, son personas morales de nacionalidad extranjera las que no se constituyan conforme a las leyes de la República y las que no tengan en ella su domicilio legal; es decir, éstas deben constituirse en el extranjero conforme a una ley extranjera, o bien, constituirse en México pero establecer su domicilio fuera de él. En los supuestos anteriores no se requiere la existencia de los dos hechos, su constitución y su domicilio fuera del país, basta uno de ellos, ni tampoco influye para determinar la nacionalidad de una sociedad, la nacionalidad extranjera que tengan sus socios.

Pero sucede que, señalaron Ady Beitler y María Noel Leoni, muchas veces hemos escuchado decir que la competitividad y eficiencia que buscan las empresas extranjeras, no es justificable porque les daría a los inversores extranjeros una ventaja indebida con respecto a los comerciantes locales. El problema con esta explicación es, siguiendo a Cabanellas de las Cuevas respecto de su país, que si para un inversor es más rentable operar a través de una sociedad extranjera, esto no lo soluciona el eterno pase mágico del derecho argentino, la inscripción registral. Lo único que se logra es motivar la formación de estructuras jurídicas más complejas y costosas. Una creencia muy peligrosa en esta vida, y muy común en la Argentina, es que el prójimo es estúpido, y ciertamente más estúpido que un inversor argentino normal. 11

Aunque también debe decirse que la doctrina ha señalado que el principal fundamento para sustentar la inscripción de las sociedades extranjeras, está dado por el hecho de que el régimen de publicidad que inspira toda registración mercantil, da certidumbre a las relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad encontrándose este concepto vinculado a la moralidad comercial.12

Referente a la constitución u operación de una sociedad mercantil, el artículo 12 del Código Civil Federal, 13 establece que las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero e incluso lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte, al que están sujetas tanto  nacionales, como extranjeras, y que tratándose de estas últimas, también están obligadas a obedecer y respetar las instituciones, leyes y autoridades del país en todo lo que ello implica, excepto en los casos en que puedan apelar a la vía diplomática.

En lo concerniente a la adquisición del dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas y aguas, el artículo 27, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,14 establece que sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tiene ese derecho, respecto de lo cual el Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales sobre dichos bienes y en no invocar por lo mismo las protección de sus gobiernos, por lo que se refiere a aquéllos, bajo la pena en caso de faltar al convenio de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo; aunado a lo anterior, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas.

II. REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EXTRANJERAS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA VIGENTE

Las sociedades comerciales debidamente constituidas en el extranjero serán reconocidas de pleno derecho en el país, previa comprobación de su existencia legal por la autoridad que corresponda, de acuerdo con las formalidades establecidas por la ley del lugar de su constitución. Las sociedades extranjeras en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución se regirán por la ley del lugar de su constitución, sin embargo, estas sociedades, en su operación y actividades locales, estarán sujetas a las leyes mexicanas.

Las disposiciones que rigen a las sociedades extranjeras ya sean civiles o mercantiles están contenidas en los artículos 2736 del Código Civil Federal; 3º, 13, 14, 15, primer párrafo, 24 y 25 del Código de Comercio; 250 y 251 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que disponen:

Código Civil Federal

“Artículo 2,736. La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de la (sic) personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal, aquél del estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas.
En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó.
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio de algún representante, se considerará que tal representante, o quien lo substituya, está autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión.”

Código de Comercio

“Artículo 3°. Se reputan en derecho comerciantes:
I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;
II. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.”

“Artículo 13. Los extranjeros serán libres para ejercer el comercio, según lo que se hubiere convenido en los tratados con sus respectivas naciones, y lo que dispusieren las leyes que arreglen los derechos y obligaciones de los extranjeros.”

“Artículo 14. Los extranjeros comerciantes, en todos los actos de comercio en que intervengan, se sujetarán a este Código y demás leyes del país.

“Artículo 15. Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se establezcan en la República, o tengan en ella alguna agencia o sucursal, podrán ejercer el comercio, sujetándose a las prescripciones especiales de este Código en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.
En lo que se refiera a su capacidad para contratar, se sujetarán a las disposiciones del artículo correspondiente del título de ‘sociedades extranjeras.’”

“Artículo 24. Las sociedades extranjeras deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales.”

“Artículo 25. Los actos que conforme a este Código u otras leyes deban inscribirse en el Registro Público de Comercio deberán constar en:
I. Instrumentos públicos otorgados ante notario o corredor público;
II. Resoluciones y providencias judiciales o administrativas certificadas;
III. Documentos privados ratificados ante notario o corredor público, o autoridad judicial competente, según corresponda, o
IV. Los demás documentos que de conformidad con otras leyes así lo prevean.”

Ley General de Sociedades Mercantiles

“Artículo 250. Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República.”

“Artículo 251. Las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Registro.
La inscripción sólo se efectuará previa autorización de la Secretaría de Economía, en los términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de Inversión Extranjera.
Las sociedades extranjeras deberán publicar anualmente, en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, un balance general de la negociación visado por un contador público titulado.”

En primer término, se reputan en derecho comerciantes las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. Inclusive los extranjeros serán libres para ejercer el comercio según lo que se hubiere convenido en los tratados con sus respectivas naciones, y lo que dispusieren las leyes que arreglen los derechos y obligaciones de los extranjeros, además que en todos los actos de comercio en que intervengan, se sujetarán al referido cuerpo normativo y demás leyes del país.

En relación a la personalidad de las personas morales extranjeras, se presenta una inconsistencia debido indudablemente a una omisión legislativa en lo que corresponde a la adecuación de los distintos ordenamientos y en particular de una institución jurídica determinada,15 porque prevalece que para acreditar su capacidad para contratar, deberá sujetarse a las disposiciones del artículo correspondiente del título de Sociedades Extranjeras en el propio código (artículos 265 al 267), los cuales fueron derogados mediante el artículo cuarto transitorio de la Ley de Sociedades Mercantiles, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de agosto de mil novecientos treinta y cuatro.
           
En consecuencia, la regulación de la personalidad de las sociedades extranjeras, corresponde a los últimos numerales trascritos al establecer que tienen personalidad jurídica en la República las que hayan sido legalmente constituidas, mismas que sólo podrán ejercer el comercio a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio, lo cual únicamente se efectuará previa autorización de la Secretaría de Economía, en términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de Inversión Extranjera, que disponen:

“Artículo 17. Sin perjuicio de lo establecido en los tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, deberán obtener autorización de la Secretaría:
I. Las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en la República, y
II. Las personas a que se refiere el artículo 2,736 del Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en materia federal (sic), que pretendan establecerse en la República y que no estén reguladas por leyes distintas a dicho Código.”

“Artículo 17-A. La autorización a que se refiere el artículo anterior, se otorgará cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que dichas personas comprueben que están constituidas de acuerdo con las leyes de su país;
b) Que el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y
c) En el caso de las personas a que se refiere la fracción I del artículo anterior, que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal; o, en el caso de las personas a que se refiere la fracción II del artículo anterior, que tengan representante domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizado para responder de las obligaciones que contraigan.
Toda solicitud que cumpla con los requisitos mencionados, deberá otorgarse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. Concluido dicho plazo sin que se emita resolución, se entenderá aprobada.
La Secretaría deberá remitir a la Secretaría de Relaciones Exteriores una copia de las solicitudes y de las autorizaciones que otorgue con base en este artículo.”

Numerales referidos a que sin perjuicio de lo establecido en los tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, deberán obtener autorización de la Secretaría, las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en la República y las personas a que se refiere el artículo 2,736 del Código Civil Federal, que pretendan establecerse en la República y que no estén reguladas por leyes distintas a dicho código.

Y que la autorización a que se refiere el artículo anterior, se otorgará cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que dichas personas comprueben que están constituidas de acuerdo con las leyes de su país;

b) Que el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas; y,

c) En el caso de las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio, que se establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal; o, en el caso de las personas que tengan representante domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizado para responder de las obligaciones que contraigan.

Aunado a que toda solicitud que cumpla con los requisitos mencionados, deberá otorgarse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. Concluido dicho plazo sin que se emita resolución, se entenderá aprobada. Incluso la Secretaría deberá remitir a la Secretaría de Relaciones Exteriores una copia de las solicitudes y de las autorizaciones que otorgue con base en lo anterior.

Paralelamente, la Ley de Inversión Extranjera dispone la regla general de que la inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de productos, abrir y operar establecimientos y ampliar o relocalizar los ya existentes; empero, la propia ley establece excepciones en las que la inversión extranjera no puede participar, o en la que dicha participación está sujeta a ciertos límites. Los casos específicos se encuentran contenidos en los artículos 5º al 9º de la ley en cita y pueden agruparse de la manera siguiente:

a) Actividades reservadas de manera exclusiva al Estado:

· Exploración y extracción de petróleo e hidrocarburos, en términos de los artículos 27, párrafo sexto y 28, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la ley reglamentaria respectiva.

· Planeación y control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, en términos de los artículos 27, párrafo sexto y 28, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la ley reglamentaria respectiva.

· Generación de energía nuclear.

· Minerales radioactivos.

· Telégrafos.

· Radiotelegrafía.

· Correos.

· Emisión de billetes.

· Acuñación de moneda.

· Control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos.

b) Actividades reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:

· Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de mensajería y paquetería.

· Instituciones de banca de desarrollo.

· Prestación de algunos servicios profesionales y técnicos.

c) Actividades y sociedades en las que la inversión extranjera puede participar, sujeta a determinados porcentajes:

· Hasta el 10%, en sociedades cooperativas de producción.

· Hasta el 25%, en transporte aéreo nacional, transporte en aerotaxi, y transporte aéreo especializado.

· Hasta el 49%** en:

· Fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego, cartuchos, municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adquisición y utilización de explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboración de mezclas explosivas para el consumo de dichas actividades.

· Impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en territorio nacional.

· Acciones serie “T” de sociedades que tengan en propiedad tierras agrícolas, ganaderas y forestales.

· Pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin incluir acuacultura.

· Administración portuaria integral.

· Servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para la navegación interior.

· Sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de cruceros turísticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la construcción, conservación y operación portuaria.

· Suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y aeronaves y equipo ferroviario.

· Radiodifusión. Dentro de este máximo de inversión extranjera se estará a la reciprocidad que exista en el país en el que se encuentre constituido el inversionista o el agente económico que controle en última instancia a éste, directa o indirectamente.

d) Restricciones a sociedades:

Sociedades en las que se requiere autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras para que la inversión extranjera pueda participar en un porcentaje superior al 49%:

· Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de navegación interior, tales como el remolque, amarre de cabos y lanchaje.

· Sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones exclusivamente en tráfico de altura.

· Sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio al público.

· Servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media superior, superior y combinados.

· Servicios legales.

· Construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general de comunicación y prestación del servicio público de transporte ferroviario.

Sin que pase inadvertida la circunstancia de que con antelación a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el catorce de agosto de dos mil catorce, la Ley de Inversión Extranjera contemplaba de manera absoluta como actividades reservadas de manera exclusiva al Estado, entre las mencionadas in supra a:

· Petróleo y demás hidrocarburos.

· Petroquímica básica. Compuesta por etano, propano, butanos, pentanos, hexano, heptano, materia prima para negro de humo, naftas, metano, cuando provenga de carburos de hidrógeno, obtenidos de yacimientos ubicados en el territorio nacional y se utilice como materia prima en procesos industriales petroquímicos.

· Electricidad.

Respecto a las actividades reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, con dicha modificación así como la diversa de catorce del mes inmediato anterior, fueron derogadas también las actividades referidas al comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo, servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión por cable.

En cuanto hace a las actividades y sociedades en las que la inversión extranjera puede participar, sujeta al porcentaje de hasta el 49%, mediante decreto de reformas a la Ley de Inversión Extranjera, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de dos mil catorce, se eliminaron las referidas a:

· Instituciones de seguro.

· Instituciones de fianzas.

· Casas de cambio.

· Almacenes generales de depósito.

· Sociedades a las que se refiere el art. 12 bis de la Ley de Mercado de Valores.

· Administradoras de fondos para el retiro.

Por cuanto ve a las sociedades concesionarias en términos de la Ley Federal de Telecomunicaciones, el Senado de la República aprobó el treinta de abril de dos mil trece, la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones con el que se permitirá la participación extranjera hasta el 100% en el sector salvo en el caso de la radiodifusión que tendrá un límite máximo del 49%. Ahora se harán las adecuaciones en las leyes secundarias afectadas por esos cambios constitucionales como es el caso de la Ley de Inversión Extranjera. Por lo que se ha dicho que se está estudiando una reforma financiera que podría modificar estos límites de participación.

Finalmente, las sociedades en las que se requiere autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras para que la inversión extranjera pueda participar en un porcentaje superior al 49%, por medio de las reformas antes señaladas también se excluyó a las:

· Sociedades de información crediticia.

· Instituciones calificadoras de valores.

· Agentes de seguros.

· Telefonía celular.

· Construcción de oleoductos para el transporte de petróleo y sus derivados.

· Perforación de pozos petroleros y de gas.

III. ELEMENTOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EXTRANJERAS

En tratándose de la acreditación de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras que pretenden realizar habitualmente actos de comercio en el país, primeramente deberán obtener la autorización que sin perjuicio de lo establecido por los tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, habrá de otorgarse cuando comprueben que están constituidas de acuerdo con las leyes de su país; que el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y que establezcan en la República o tengan en ella alguna agencia o sucursal.

Para la obtención de la autorización de referencia, las personas morales extranjeras deben presentar solicitud por escrito, en la que se señalen sus datos generales de identificación, así como la descripción de la actividad económica que pretenda desarrollar en el país, a la que deberá adjuntar también la escritura, acta, certificado o cualquier otro instrumento de la constitución, así como los estatutos por los cuales se rige la persona moral; poder del representante legal otorgado ante fedatario público, y comprobante de pago de derechos previstos en la Ley Federal de Derechos.

En el caso de que la empresa extranjera solicitante pretenda participar en una determinada actividad es necesario que obtenga resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, misma que deberá tramitarse previamente y anexarse a dicha solicitud, así como la traducción respectiva de los que se presenten en un idioma distinto al español, hecha por perito traductor. Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, que dice:

“Artículo 21. Para obtener la autorización para establecerse en territorio nacional y para realizar habitualmente actos de comercio a que se refiere el artículo 17 de la Ley, las personas morales extranjeras deben presentar solicitud por escrito, en original y dos copias simples, en la que se señalen los datos generales de identificación del solicitante, así como la descripción de la actividad económica que pretenda desarrollar en el país.
Esta solicitud debe acompañarse, en original y copia simple, de:
I. Escritura, acta, certificado o cualquier otro instrumento de constitución, así como los estatutos por los cuales se rige la persona moral;
II. Poder del representante legal otorgado ante fedatario público, y
III. Comprobante de pago de derechos previstos en la Ley Federal de Derechos.
Cuando sea necesario que el solicitante obtenga resolución favorable de la Comisión para participar en una determinada actividad, dicha resolución deberá tramitarse previamente y anexarse a la solicitud.
Los documentos señalados en la fracción I y, en su caso, II serán devueltos al interesado, previo cotejo de los mismos con sus copias simples y deberán estar legalizados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros.
Los documentos que se presenten en un idioma distinto al español deberán acompañarse con su traducción hecha por perito traductor.”

En alcance a lo anterior, la documentación consistente en la escritura, acta, certificado o cualquier otro instrumento de la constitución; los estatutos por los cuales se rige la persona moral, y el poder del representante legal otorgado ante fedatario público, serán devueltos al interesado, previo cotejo de los mismos con sus copias simples y deberán estar legalizados ante cónsul mexicano, o cuando resulte aplicable, apostillados de conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros.

Los documentos legalizados mediante “apostilla” de conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención de La Haya, celebrada en octubre de 1961; que suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos extranjeros, deberán ser reconocidos en otro país de la Convención, sin necesidad de otro tipo de autenticación, consistente en la formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio deba ser presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleve el documento, prohibiéndose a los funcionarios consulares de los países miembros que expidan un certificado anexo a la misma.

En este respecto, la apostilla es una fórmula preimpresa que se aplica a los documentos siguientes:

1. Procedentes de una autoridad o de un funcionario vinculado con los juzgados o tribunales del Estado, incluidos aquellos que procedan de un fiscal, un secretario del tribunal o un agente de justicia;
2. Administrativos;
3. Actas notariales; y,
4. Certificados oficiales anexos a documentos firmados por personas en el ejercicio de su capacidad privada, tales como certificados oficiales que indiquen el registro de un documento o su existencia en una fecha determinada, así como la autenticación oficial y notarial de firmas.   

Asimismo, la certificación se hace consistir en lo siguiente:

1. Nombre del país del que procede el documento;
2. Nombre de la persona que firma el documento;
3. Capacidad con la que ha actuado la persona que firma el documento;
4. En caso de documento sin firma, el nombre de la autoridad que ha impuesto el sello o compulsa;
5. Lugar de certificación;
6. Fecha de certificación;
7. Autoridad que emite el certificado;
8. Número del certificado;
9. Sello o Compulsa de la autoridad que emite el certificado; y,
10. Firma de la autoridad que emite el certificado.

IV. EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO Y SU PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN

Conforme a la Ley de General de Sociedades Mercantiles las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República y, que sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el Registro.        

Al respecto, el artículo 24 del Código de Comercio, establece que las sociedades mercantiles extranjeras deberán acreditar para su inscripción en el Registro Público de Comercio estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el comercio, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales.

El Registro Público de Comercio en cuanto a su operación, está a cargo de la Secretaría de Economía, y de las autoridades responsables del Registro Público de la Propiedad de los Estados y el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, de conformidad con el Código de Comercio y de los convenios de coordinación que se suscriban en términos del artículo 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Aunado al trámite anterior, sin restarle importancia, las sociedades mercantiles extranjeras deberán inscribirse ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, que está a cargo y dirección de la Secretaría de Economía, cuya obligación corre a cargo de las propias personas morales, lo cual debe realizarse dentro de los cuarenta días hábiles contados a partir de la fecha de constitución de la sociedad o de la participación de la inversión extranjera, conforme a lo dispuesto en la Ley de la materia.

Así las cosas, las sociedades extranjeras que en México pretendan realizar habitualmente actos de comercio tendrán personalidad jurídica a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio, previa autorización que al efecto expida la Secretaría de Economía; compruebe que está constituida de acuerdo con las leyes de su país; que su contrato social y demás documentos constitutivos no sean contrarios a los preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas, y por último, se establezcan en el país o tengan en él alguna agencia o sucursal.

V. CONCLUSIONES

Principalmente, si en general el Estado contemporáneo tiende a entender el ejercicio del comercio como una función pública, si bien pudiera considerarse de esa forma en cuanto a su regulación y control, ya que cada día es más intensa la intromisión de aquél en el campo comercial, más aún tratándose de empresas mercantiles extranjeras; son necesarias las diversas alternativas por medio de las cuales se pueden llevar a cabo proyectos de inversión en nuestro país, para lo cual existen reglas que permiten canalizar la inversión extranjera otorgándole mayor seguridad, desregulación jurídica, apertura sectorial y eliminación de requisitos de desempeño.

En segundo lugar, cabe advertir que México es la segunda mayor y más estable economía de América Latina, aunque usted no lo crea, que cuenta con un segmento de la población con gran poder adquisitivo, una emergente clase media que demanda productos de mayor valor añadido y forma parte del Tratado de Libre Comercio con América del Norte (Nafta), 16 lo que le da fácil acceso al mercado de Estados Unidos y Canadá.17 Dígase que así es considerado México por el Gobierno de España. 18

Esto último, por la privilegiada situación geográfica de nuestro país y los numerosos acuerdos de libre comercio de los que es parte, con el consecuente incentivo para la instalación de empresas de terceros países, así como la existencia de una legislación abierta y firma de varios Acuerdos de Protección y Promoción de Inversiones, habiendo sido el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIS)19 con España el primero de ellos, lo que hace también de México un destino atractivo para la inversión.20

Además de representar un importante potencial de crecimiento que todo apunta se verá forzado a medida que se vayan implementando las reformas comprometidas por el Gobierno mexicano y que no han llegado o han servido para tres cosas… complete usted la frase, estimado y amable lector. Lo que se traduciría precisamente en las diversas ventajas en términos de recursos financieros, creación de empleos, transferencia de tecnología, mejora de la competitividad, etcétera.

Todo lo anterior a propósito de que en las últimas décadas diversas empresas o grupos primordialmente ubicados en países exportadores de capital han incrementado su presencia alrededor del mundo y han encontrado en América Latina y en especial en México una serie de ventajas para incrementar su valor optimizando sus recursos.

VI. REFERENCIAS

Arellano Ramírez, José (2012) “Reestructuras internacionales: efectos fiscales en México” en Revista de Contaduría Pública del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, México, mayo de 2012.

Arredondo Galván, Francisco Xavier (2002), Personas Físicas Nacionales y Extranjeras Régimen Jurídico, México, Porrúa.

Barrera Graf, Jorge (1981), La Regulación Jurídica de las Inversiones Extranjeras en México, México, Porrúa.

Beitler, Ady y Noel Leoni, María (2009) “La actuación de sociedades extranjeras en Uruguay: interpretación de la regulación legal como instrumento de fomento de inversión” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Uruguay, Año VIII, No. 16.

Hocsman, Heriberto Simón (2006) “Sociedades extranjeras: regulación y funcionamiento en el derecho argentino” en Línea: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/sociedadesextranjerashocsman.htm, Argentina, julio de 2006.

Junyent Bas, Francisco (2005) “La definición de la personalidad en el caso de las sociedades extranjeras” en Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República de Argentina), Argentina.

Norte Sabino, Osvaldo y Remiro Varcárcel, Cecilia (2004) “Sociedades extranjeras en Argentina. Breve comentario a la luz de las Resoluciones IGJ 7, 8 y 12/2003.” en Revista Latinoamericana de Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Argentina.

Rojas Castro, Ma. Ovidia e Ibarra Serrano, Francisco Javier, “Evolución de la regulación jurídica de la inversión extranjera en México”, en la obra titulada: La privatización de lo público: el manejo y la ampliación de los recursos del Estado”, México.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Código Civil Federal

Código de Comercio

Ley General de Sociedades Mercantiles

Ley de Inversión Extranjera

Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras

Otras fuentes de consulta

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

Documento denominado “Las 50 preguntas para entender el mercado mexicano”, emitido por la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en México, México, Distrito Federal (ahora Ciudad de México) del mes de julio de 2013.

Sitios de Internet consultados

http://www.universojus.com

http://www.comercio.es/es-ES/inversiones-exteriores/acuerdos-internacionales/acuerdos-promocion-proteccion-reciproca-inversiones-appris/Paginas/contenidos-y-objetivos.aspx

Recibido: 04/11/2016 Aceptado: 21/11/2016 Publicado: Noviembre de 2016

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