Revista académica de economía
con
el Número Internacional Normalizado de
Publicaciones Seriadas ISSN
1696-8352
La protección del inversor extranjero y el arbitraje internacional en la Argentina
Por Carlos Nahuel Oddone[1] y Leonardo Granato[2]
La Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.
Si bien las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción generalizada de estos Tratados Bilaterales de Inversión nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
El fenómeno de la internacionalización del orden jurídico argentino
Según nos cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello
[3].La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la “internacionalización del orden jurídico argentino”. Los paradigmas sobre los cuales se asentaba nuestro ordenamiento jurídico cambiaron, al igual que nuestras instituciones y problemas a resolver.
Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr. de la Constitución) ha sido el primer paso de esta “internacionalización”. En este sentido, el artículo 75 inciso 24 del texto constitucional facultó al Congreso nacional a delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, como por ejemplo el Mercosur.
El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta “internacionalización del ordenamiento jurídico” a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.
En palabras de Salomoni “estos tres ámbitos de internacionalización –integración, derechos humanos e inversiones- tienen en común la cesión del constituyente, del legislador y del juez nacionales de su poder de decisión en diversos aspectos. Se produjo una profunda delegación o desplazamiento de la jurisdicción argentina en organismos internacionales –considerados 'latu sensu'-, que aplican a su vez, para la resolución de conflictos que allí se discuten, como ocurre en el caso de los tratados de inversiones, otros ordenamientos jurídicos distintos al que fue la base de la relación jurídica originaria”
[4].
Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión
En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital. A partir del 22 de mayo de 1990 –fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país.
Con la voluntad entonces de competir internacionalmente para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a negociar este tipo de convenios a través del artículo 19
[5], capítulo IV relativo a inversiones extranjeras, de la ley de emergencia económica 23.697/89[6]. Más tarde, la Argentina dictó un nuevo ordenamiento nacional para las inversiones extranjeras aprobado mediante ley 21.382/93 y su decreto reglamentario 1853/93.Este cambio en la política económica de nuestro país, que respondió a la tan mentada “globalización” de la economía mundial, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados
[7].En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios
[8], a saber:a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artículo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país destinados a la promoción de actividades de índole económica, o la ampliación o perfeccionamiento de las existentes “tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales”;
b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de índole económica sin necesidad de aprobación previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningún tipo de restricción o condición; y,
c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la ley).
Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en general la estructura y disposiciones de los convenios existentes pero con ciertas particularidades[9] fundadas en requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, tradición jurídica, o conveniencia política, según sea el caso[10].
Puede decirse, a criterio de Fernández de Gurmendi, que las modificaciones que pueden observarse a través de los sucesivos tratados han ido reflejando la progresiva profundización de la política económica adoptada por el Gobierno nacional
[11].
Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión
Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos “Ekmedjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros” (Fallos 315:1492, del 07/07/92), “Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Mixta de Salto Grande” (Fallos 316:1669, del 07/07/93) y “Hagelin, Ragnar c/Estado Nacional” (Fallo 316:2176, del 22/12/93)[12].
De ella surgía que los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. Además establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención (“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”).
De esta forma, la necesaria aplicación de este último artículo antes descripto imponía a los órganos del Estado argentino –una vez asegurados, claro está, los principios de derecho público constitucionales[13]- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional.
En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede” disponiendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional). De igual manera se mantuvo[14] la redacción del artículo 27 de la Constitución Nacional[15].
En el caso “Cafés La Virginia S.A.” (Fallos 317:1282), dictado con posterioridad a la reforma, la Corte Suprema mantuvo su doctrina y sostuvo que “la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado –además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional- vulnera el principio de supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)”, que “esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna” y que “el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”.
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 1997[16] sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país.
Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos[17] sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino, cuestión no menor que nos ocupa más adelante.
Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.
Todo ello teniendo en cuenta que según todo lo que hemos visto no parecería que dichos acuerdos violasen principios de derecho público constitucional. Pues como ya hemos visto, a nuestro criterio la Doctrina Calvo ya no integra nuestro orden público nacional.
Es que como dice Fernández de Gurmendi, “en su gran mayoría, los compromisos asumidos en virtud de los convenios no significan una innovación de magnitud en el panorama jurídico argentino. Algunos ya existían en el derecho internacional general, otros están consagrados desde hace ya mucho tiempo por nuestro ordenamiento jurídico, incluso a nivel constitucional [...].
Esto permite afirmar que la importancia de estos convenios proviene no tanto del contenido particular de las obligaciones asumidas sino del hecho de aceptar asumirlas internacionalmente y con ello preservar determinadas reglas de juego por un lapso prolongado de tiempo, en ningún caso inferior a los veinte años. Esto para la Argentina, que tantas y tan bruscas oscilaciones ha conocido, constituye sin duda en sí mismo un extraordinario desafío”[18].
Llevando a cabo un análisis estrictamente jurídico, podríamos afirmar que la actual Constitución Nacional con el sustento de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya descripta, debería favorecer la confianza de los inversores extranjeros –al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de su protección-, pues cuentan con la garantía de que leyes nacionales posteriores no podrían desconocer las obligaciones asumidas en los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, ni ser alegadas por tribunales nacionales para desconocerlas.
Argentina y el arbitraje internacional
En nuestro país, la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad
[19].En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX
[20], ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas[21].En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 –modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a “someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya”.
Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos convenios y contratos de préstamos celebrados por la Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con bancos extranjeros, por los que habitualmente se somete las controversias no solamente al arbitraje comercial internacional sino incluso a los tribunales extranjeros
[22].Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia de los métodos de solución de controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país, los cuales a criterio de Fernández de Gurmendi importan “una aceptación general y anticipada del arbitraje para ser aplicado a un amplio espectro de disputas entre el inversor y el Estado”
[23].La dimensión que la institución arbitral adquiere a partir de estos instrumentos internacionales explica la reticencia inicial argentina para consagrarla sin limitaciones.
En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos. En estos primeros convenios, la Argentina no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se le exigió, como condición previa, que las sometiera en primer término a los tribunales nacionales y las mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18 meses
[24].El Tratado Bilateral sobre Inversiones que suscribió nuestro país con Francia el 3 de julio de 1991 constituye en materia de solución de controversias un punto de inflexión comparable al que marcó el convenio con Alemania en materia de transferencias.
A través del primero se modificó radicalmente el sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter directamente el conflicto al arbitraje internacional
[25], produciéndose el abandono definitivo por parte de Argentina de la Doctrina Calvo en lo referido al sometimiento de disputas en el plano internacional sin recurrir previamente a los remedios locales[26].El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y precluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa.
En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia
[27], al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
Argentina y el CIADI
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente.
Si bien hacia el año 2000, nuestro país era parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión
[28], un inversor argentino demandaba a España en el mismo Centro.La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos
[29].En dos casos de los últimos años
[30] –iniciados por inversores estadounidenses en licenciatarias de transporte y distribución de gas natural- los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales –incluida la controvertida ley 25.561- que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Index (PPI) norteamericano[31].En otro supuesto, un inversor estadounidense reclama una compensación significativa alegando la expropiación y violación de los compromisos asumidos por la Argentina en el Tratado Bilateral Argentina – Estados Unidos como resultado de un conflicto relacionado con la concesión de agua potable de la provincia de Buenos Aires que culminara en su rescisión
[32].Otro caso es el de dos inversores estadounidenses cuestionan, asimismo, determinaciones impositivas relevantes por parte de distintas provincias argentinas que resultarían contrarias a los compromisos asumidos por la República Argentina al tiempo de la privatización del sistema de gas y de la propia legislación tributaria local aplicable
[33].Finalmente, tenemos un caso de un inversor alemán que ha promovido un arbitraje internacional por considerar que la inversión efectuada con el objeto de suministrar un sistema integrado de documentación personal, servicios migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente expropiada
[34].Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, es posible observar que la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el Centro
[35]. Cabe señalar que nuestro país ha sostenido en el CIADI “que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto”[36].El actual ministro de Justicia, Horacio Rosatti, en una entrevista concedida a Clarín defiende la postura argentina antes mencionada. Entre otras cuestiones, alude que el mecanismo arbitral del CIADI no sirve para resolver situaciones como la que está pasando nuestro país, ya que el mismo fue pensado para solucionar un número limitado de casos: “Hay que considerar que el que tiene que pagar es el mismo demandado: el Estado argentino. Si se hace lugar a cada demanda por separado, puede llegarse al absurdo de que termine no cobrando nadie. Otro absurdo: no puede ser que un constructor particular de autopartes de un país le venda a un transportista argentino X cantidad de carrocerías y se las financie, con el dólar 1 a 1, y cuando esto cambia se demande al Estado en un tribunal extranjero, en lugar de ser un juicio de Juan contra Pedro en un tribunal argentino, como correspondería. Porque si no, todos vamos a tener siempre una conexión de extranjería, todo va a ser siempre una inversión, y un préstamo de 100 pesos tendría que ir al CIADI, con lo cual vaciaríamos la jurisdicción nacional [...]”
[37].Preguntado que fue respecto de la posición oficial de Argentina en relación a las demandas planteadas, el ministro dijo:
“Un eje es la invocación del estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad en el derecho público internacional y también en los tratados bilaterales de inversión [...]. Además, mostramos que no hubo expropiación, porque no hubo desapoderamiento de activos ni se impuso un gerenciamiento estatal. Hay una diferencia tarifaria que se está renegociando, pero de ningún modo puede decirse que ha habido una expropiación en la inversión [...]”[38].Hay legisladores que plantean que la Argentina debería revisar y denunciar los tratados de inversión. Rosatti sostuvo:
“Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX, yo me pregunto si esto no es un estado de necesidad [...]”[39].
Argentina y la CNUDMI
Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña, ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
[40].Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda opción se fijó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
[41].Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos.
Según fuentes periodísticas, BG Group, que en Argentina controla el 70 por ciento de la distribuidora porteña de gas Metrogas, presentó su denuncia contra Argentina en febrero de 2002, al mes de haberse declarado la emergencia económica y el congelamiento de las tarifas. Su reclamo es por u$s 200 millones. Todavía no se constituyó el tribunal
[42].Por su parte, National Grid, la británica ex accionista de la transportista de electricidad, Transener, se acercó al CNUDMI el 10 de abril de 2002. Reclama 92,5 millones de libras esterlinas (u$s 151,3 millones) que perdió por el congelamiento de las tarifas y la no aplicación del ajuste automático de tarifas según la inflación mayorista de Estados Unidos PPI y que estaba previsto en los contratos de concesión. Ya se constituyó el tribunal
[43].La última empresa británica mencionada más arriba, controla el 45 por ciento de Empresa Distribuidora de Energía Atlántica (EDEA) de la provincia de Buenos Aires. El monto de su demanda asciende a u$s 100 millones. La causa aún no tiene tribunal
[44].
La UN.A.D.AR.
Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación
[45] por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).Por su parte, el Decreto establece que la UN.A.D.AR. será presidida por el Titular de la Procuración del Tesoro de la Nación y estará integrada por el responsable del área de Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (artículo 3, primer párrafo).
[1] Lic. En Relaciones Internacionales (UNICEN). Master en Derecho de la Integración Económica (EPOCA, USAL; SORBONNE). Maestrando en Integración Económica Global y Regional (UNIA, Parque Tecnológico de Málaga).
[2] Abogado (UB). Maestrando en Derecho de la Integración Económica (EPOCA, USAL; SORBONNE).
[3] Salomoni, Jorge L.; “La defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones: el caso de las prestadores privadas de servicios públicos” en El Derecho, suplemento de Derecho Administrativo, 28 de octubre de 2003, p. 1.
[4] Salomoni, Jorge L.; “La defensa del Estado en los conflictos...”, op. cit., p. 3.
[5] El artículo 19 reza de la siguiente manera: “Facúltese al Poder Ejecutivo Nacional a suscribir convenios, protocolos o notas reversales con gobiernos de países que tuvieren instrumentados sistemas de seguros a la exportación de capitales, de modo de hacer efectivos esos regímenes para el caso de radicación de capitales de residentes de esos países en la República Argentina, incluso con organismos financieros internacionales a los cuales la República Argentina no hubiese adherido”. Entendemos que este artículo importa una suerte de autorización del Congreso nacional al Poder Ejecutivo para negociar tratados bilaterales sobre protección de inversiones.
[6] Bourel, Martín R.; “Nuevo régimen de inversiones extranjeras en la Argentina” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1990-A, p. 920.
[7] Erize, Luis; “La protección de los Inversores en la República Argentina” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2002-E, p. 1063.
[8] Conforme Bomchil, Máximo; “El nuevo régimen de inversiones extranjeras” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1994-A, p. 732.
[9] Según Tempone, “esas diferencias se refieren: a la cobertura, al nivel de disciplina que introducen y al grado en que contribuyen a la liberalización de sectores para la recepción de capitales extranjeros”. Véase, Tempone, Rubén E.; Protección de Inversiones Extranjeras, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003, p. 42.
[10] Véase: Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras” en Relaciones Internacionales, publicación del Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, año II, Nº 3, noviembre de 1992, p. 68; y, Tempone, Rubén E.; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 42.
[11] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., p. 68.
[12] Véase, Ymaz Videla, Esteban M.; Protección de Inversiones Extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas, Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 16.
[13] El artículo 27 de nuestra Constitución dice: “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Debemos vincular a este artículo con los artículos 46 y 53 de la Convención de Viena. El primero de ellos establece la nulidad de un tratado celebrado por un país en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental para el derecho interno. El segundo sostiene la nulidad de todo tratado que se oponga a una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens, aquella norma que es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto no admitiendo acuerdo en contrario).
[14] Bidart Campos, Germán J.; Manual de la Constitución reformada, T. I., Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 372. Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 244, 591 y ss. Véase también: Vanossi, Jorge R. y Dalla Vía, Alberto R.; Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 294 y ss.
[15] Desde el punto de vista constitucional, los tratados de inversión pueden ser objeto de control en razón de su contenido en virtud de dicho artículo 27 de la Constitución que como ya dijimos obliga al Gobierno federal a celebrar tratados de conformidad con los principios de derecho público constitucional, a saber: la forma representativa, republicana y federal de gobierno (art. 1); el principio de juridicidad y de reserva (art. 19); el principio de igualdad (arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc.); el carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99 inc. 2 y conc.) y el debido proceso legal (art. 18).
[16] Publicado en Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación Nº 28. Véase, Citara, Rubén M.; “El marco normativo de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) frente a la existencia de la jurisdicción contractual pactada” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2004-A, p. 1402.
[17] La celebración y ratificación de un tratado internacionalmente válido hace nacer entonces, en cabeza del Estado, un deber legal (legal duty) de adoptar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos ejerzan los derechos que el tratado reconoce.
[18] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., ps. 74/75.
[19] Como lo expresara un autor, históricamente, imperó en nuestro país la llamada “fórmula argentina” del arbitraje, acuñada a fines del siglo pasado. Según ella, se sometían a la solución arbitral “todas las controversias de cualquier naturaleza que por cualquier causa surgieran entre ellas, en cuanto no afecten a los principios de la Constitución de uno u otro país y siempre que no puedan ser solucionadas mediante negociaciones directas”. Es la fórmula más amplia de su época, pues sólo se escapaban a su alcance los puntos prohibidos por la Constitución, mientras que los demás países se reservaban una zona más cómoda de excepciones, basadas en conceptos tan vagos como la soberanía, el interés nacional o el honor nacional. Esta “excesiva devoción por el arbitraje” comenta Ferrari, es una manifestación de otra constante, el pacifismo argentino. En aras de la paz, nuestro país sacrificaba la posibilidad de una defensa más enérgica de sus derechos, entregando la solución de los conflictos a potencias extranjeras, aceptando fallos que en muchas oportunidades la despojaban de su patrimonio. Véase, Ferrari, Gustavo; Esquema de la política exterior argentina, Buenos Aires, Eudeba, 1981, p. 26.
[20] Así ocurrió con el Reino Unido en 1830 por actos de guerra; con la República Francesa en 1841; con la República Francesa, el Reino Unido y Cerdeña en 1858; con la República Francesa en 1864; con el Reino Unido en 1870 (como resultado del bloqueo); con el Paraguay en 1878 (por cuestiones limítrofes); con el Brasil en 1895 (por cuestiones limítrofes); con Chile en 1899, 1902, 1966, 1977, 1984 y 1998 (por cuestiones limítrofes).
[21] Tawil, Guido S.; “Los Tratados de Promoción...”, op. cit., p. 1120.
[22] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., p. 73. Acerca de la inconstitucionalidad de la renuncia a la jurisdicción nacional a favor de tribunales extranjeros estipulada en los convenios bilaterales de inversiones, véase: Constante, Liliana B.; “Inconstitucionalidad de la legislación que prorroga la jurisdicción nacional a favor de tribunales extranjeros en cuestiones en el que el país sea parte” en III Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI: “El Derecho y el nuevo contexto mundial. Soberanía, autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y diversidad”, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de 2004.
[23] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., p. 73.
[24] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., p. 73. Véase, acuerdos de Alemania y España suscriptos con Argentina.
[25] Adviértase, que esta cláusula es susceptible de “multilateralizarse” en caso que un inversor extranjero nacional de alguno de los países que concluyeron convenio con Argentina antes del de Francia solicitase un trato no menos favorable que el de la Nación más favorecida.
[26] El abandono de la Doctrina Calvo por nuestro país se ha visto reiterado asimismo, por la suscripción y ratificación de numerosas convenciones internacionales referidas a la ejecución de laudos arbitrales internacionales como la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (suscripta en Panamá el 30 de enero de 1975) y la Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.
[27] Fernández de Gurmendi, Silvia A.; “Los Convenios Bilaterales...”, op. cit., p. 73.
[28] “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (Compagnie Genérale des Eaux) c. República Argentina”, caso Nº ARB/97/3, registrado el 19 de febrero de 1997; “Lanco International Inc. c. República Argentina”, caso Nº ARB/97/6, registrado el 14 de octubre de 1997; “Houston Industries Energy Inc. y otros c. República Argentina”, caso Nº ARB/98/1, registrado el 25 de febrero de 1998; “Movil Argentina S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/99/1, registrado el 9 de abril de 1999; “Empresa Nacional de Electricidad S.A. (Chile) c. República Argentina”, caso Nº ARB/99/4, registrado el 12 de julio de 1999.
[29] Al respecto, Panelo, Santiago; “La protección de las empresas privatizadas prestadoras de servicios públicos bajo los Tratados Bilaterales de Inversión” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2003-E, 1482. También, Zonis, Fabiana; “Las empresas privadas prestatarias de servicios públicos y el arbitraje internacional” en La Ley, suplemento Actualidad, Buenos Aires, 24/06/2004. Tawil, Guido S.; “Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos 'Vivendi', 'Wena' y 'Maffezini'” en La Ley, sección Doctrina, T. 2003-A, p. 915.
[30] “CMS Gas Transmission Company c. República Argentina”, caso Nº ARB/01/8, registrado el 24 de agosto de 2001 y “LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. c. República Argentina”, caso Nº ARB/02/1, registrado el 31 de enero de 2002.
[31] Otros inversores extranjeros en los ámbitos del gas, electricidad, petróleo, telecomunicaciones y agua potable, se encontrarían actualmente desarrollando las consultas amistosas previas al arbitraje internacional en función de agravios análogos. Situaciones particulares podrían plantearse en algunos de esos casos en la medida en que accionistas de distintas nacionalidades de la misma sociedad local promuevan una acción arbitral bajo distintos tratados, con requisitos previos de cumplimiento diferentes en relación al acceso a la jurisdicción del Centro. Véase al respecto, Tawil, Guido S.; “Los conflictos en materia de inversión, la jurisdicción del CIADI y el derecho aplicable. A propósito de las recientes decisiones en los casos “Vivendi”, “Wena” y “Maffezini” en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 2003-A, p. 916.
[32] “Azurix Corp. c. República Argentina”, caso Nº ARB/01/12, registrado el 23 de octubre de 2001.
[33] “Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina”, caso Nº ARB/01/3, registrado el 11 de abril de 2001.
[34] “Siemens A.G. c. República Argentina”, caso Nº ARB/02/8, registrado el 17 de julio de 2002.
[35] A agosto de 2005, encontramos los siguientes casos pendientes todos ellos de resolución jurisdiccional: “Sempra Energy International c. República Argentina”, caso Nº ARB/02/16, registrado el 6 de diciembre de 2002; “AES Corporation c. República Argentina”, caso Nº ARB/02/17, registrado el 19 de diciembre de 2002; “Camuzzi International S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/2, registrado el 27 de febrero de 2003; “Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/5, registrado el 7 de abril de 2003; “Camuzzi International S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/7, registrado el 23 de abril de 2003; “Continental Casualty Company c. República Argentina”, ARB/03/9, registrado el 22 de mayo de 2003; “Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/10, registrado el 29 de mayo de 2003; “Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. c. República Argentina, caso Nº ARB/03/12, registrado el 5 de junio de 2003; “Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/13, registrado el 6 de junio de 2003; “El Paso Energy International Company c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/15, registrado el 12 de junio de 2003; “Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/17, registrado el 17 de julio de 2003; “Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/18, registrado el 17 de julio de 2003; “Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/19, registrado el 17 de julio de 2003; “Telefónica S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/20, registrado el 21 de julio de 2003; “Enersis, S.A. and others c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/21, registrado el 22 de julio de 2003; “Electricidad Argentina S.A. and EDF International S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/22, registrado el 12 de agosto de 2003; “EDF International S.A., SAUR International S.A. and Léon Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/23, registrado el 12 de agosto de 2003; “Unisys Corporation c. República Argentina, caso Nº ARB/03/27, registrado el 15 de octubre de 2003; “Azurix Corp. c. República Argentina”, caso Nº ARB/03/30, registrado el 8 de diciembre de 2003; “Total S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/1, registrado el 22 de enero de 2004; “SAUR International c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/4, registrado el 27 de enero de 2004; “BP America Production Company and others c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/8, registrado el 27 de febrero de 2004; “CIT Group Inc. c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/9, registrado el 27 de febrero de 2004; “Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/14, registrado el 15 de julio de 2004; “Mobil Exploration and Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/16, registrado el 5 de agosto de 2004; “France Telecom S.A. c. República Argentina”, caso Nº ARB/04/18, registrado el 26 de agosto de 2004; “RGA Reinsurance Company c. República Argentina, caso Nº ARB/04/20, registrado el 11 de noviembre de 2004; “Daimler Chrysler Services AG c. República Argentina”, caso Nº ARB/05/1, registrado el 14 de enero de 2005. Fuente: “List of Pending Cases”, ICSID, accessible desde http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm
[36] Véase: “Posición de la República sobre las presentaciones realizadas por empresas ante el CIADI”, Comunicado de Prensa de la Dirección de Prensa y Difusión del Ministerio de Economía y Producción, Buenos Aires, 14 de octubre de 2004.
[37] Entrevista de Mabel Thwaites Rey para diario Clarín, suplemento Económico, 30 de enero de 2005, p. 5.
[38] Entrevista de Mabel Thwaites Rey, op. cit., p. 5.
[39] Entrevista de Mabel Thwaites Rey, op. cit., p. 6.
[40] Véase artículo 8 (3) a) del Tratado Bilateral de Inversión Argentina – Gran Bretaña, aprobado por ley 24.184.
[41] Véase artículo 8 (3) b) del Tratado Bilateral de Inversión Argentina – Gran Bretaña, aprobado por ley 24.184.
[42] Bianchi, Alejandro; “Juicios por u$s 450 millones contra la Argentina en Naciones Unidas” en Diario El Cronista, sección Economía y Política, Buenos Aires, 29 de noviembre de 2004, p. 13.
[43] Bianchi, Alejandro; “Juicios por u$s 450 millones...”, op. cit., p. 13.
[44] Bianchi, Alejandro; “Juicios por u$s 450 millones...”, op. cit., p. 13.
[45] La Procuración del Tesoro es la asesoría jurídica de más alto rango del Presidente de la Nación y de los funcionarios de la Administración Pública Nacional. Como tal, asesora al Presidente y a dichos funcionarios por medio de dictámenes, representa al Estado Nacional en juicio dadas ciertas condiciones, audita y registra los juicios en los que el Estado Nacional es parte, instruye sumarios a los funcionarios de las dos más altas categorías de la Administración que tengan funciones ejecutivas y capacita a los abogados del Estado y a los aspirantes a serlo.
Para citar este artículo recomendamos utilizar este formato:
Nahuel Oddone y Leonardo Granato: "La protección del inversor extranjero y el arbitraje internacional en la Argentina " en Observatorio de la Economía Latinoamericana Nº 52, noviembre 2005. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/ar/
