Revista académica de economía
con
el Número Internacional Normalizado de
Publicaciones Seriadas ISSN
1696-8352
Número 38, febrero 2005
Argentina ante las demandas internacionales sobre inversiones extranjeras (1)
Leonardo Granato
(2)
Universidad de Belgrano
leo_granato@yahoo.com.ar
Carlos Nahuel Oddone
(3)
Universidad Nacional del Centro
nahueloddone@speedy.com.ar
Luego de la salida del régimen de
convertibilidad en el 2002, el número total de demandas de inversores
extranjeros contra nuestro país registradas ante el CIADI asciende a 35 y el
monto total reclamado superaría los 20 mil millones de dólares. Asimismo, se
registran 5 demandas ante Tribunales ad hoc de Naciones Unidas.
Este tema es un motivo de especial preocupación para el Gobierno y para la ciudadanía en general, repercutiendo en distintos aspectos del desarrollo económico e institucional de nuestro país. Aquí les presentamos algunos puntos para tener en cuenta.
Ver también
Leonardo Granato: Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión
Libro completo gratuito en este mismo sitio web.
Con la salida del régimen de convertibilidad y posterior devaluación del
peso y “pesificación” de la economía, nuestro país modificó de forma
unilateral ciertas reglas de juego que se entendían inalterables,
perjudicando de esta manera a gran cantidad de inversores nacionales y
extranjeros que confiaron y apostaron por la Argentina, aún en tiempos de
crisis.
En este contexto, los inversores extranjeros se encuentran amparados por una serie de instrumentos jurídicos internacionales denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI). Para poder comprender qué es lo que sucede en torno a nuestro país hoy es importante explicar de qué se tratan estos convenios.
Estos tratados son suscriptos por Estados y se rigen de acuerdo a las reglas del Derecho Internacional Público. Su finalidad es establecer reglas claras y precisas para promover las inversiones entre ambos países suscriptores del tratado y proteger a los inversores extranjeros de uno de los Estados al momento de invertir en el otro Estado que firma al convenio.
El objetivo de estos tratados consistió genéricamente, conforme a lo que se enuncia en sus Preámbulos, en “promover una mayor cooperación entre los países contratantes” para lograr “el desarrollo económico de los países” y “el incremento de la prosperidad de los pueblos” y, específicamente, en “estimular la iniciativa económica privada” y “el flujo de capitales privados”, como así también “mantener un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las inversiones”.
A la fecha, la República Argentina ha suscripto alrededor de cincuenta Tratados Bilaterales de Inversión. Un importante número de estos instrumentos internacionales fue suscripto en la década de 1990, entrando en vigencia la gran mayoría entre los años 1992 y 1995. Entre los convenios más destacados encontramos los suscriptos con Gran Bretaña, Italia, España, Francia, Canadá, Alemania, Estados Unidos, Austria, el Reino de los Países Bajos, China y Rusia, entre otros.
Objetivos y razones de los TBI
La trascendencia de tales instrumentos
desde el punto de vista de los países que exportan capital (generalmente
países desarrollados) pasa por el hecho de otorgar a sus inversores
nacionales una protección confiable a través de un convenio con el Estado
que recibe el capital, de modo que éste último no pueda modificar su
legislación de manera arbitraria en desmedro del inversor extranjero.
Por su parte, con la firma de estos convenios, los Estados receptores del
capital extranjero (generalmente países en desarrollo) tienen como objetivo
promover la radicación en el país de una inversión genuina y productiva. A
través de ellos, estos países se comprometen a otorgar al inversor
extranjero un determinado trato (jurídicamente hablando) y a mantener
inalterables, durante la vigencia de la inversión, las normas jurídicas
sobre las cuales se asentó la inversión al momento de llegar al país.
Dos son los pilares sobre los que se asienta la estructura de tales Convenios Bilaterales de Inversión: por un lado, la protección del inversor extranjero y la necesidad de otorgarle certeza y previsibilidad (la tan mentada “seguridad jurídica”) respecto de la normativa sobre la cual invierte; y, por otro, la consagración del sistema de arbitraje internacional para resolver toda controversia que pudiese suscitarse en torno a la inversión, otorgando la posibilidad al particular inversor para demandar en sede internacional al Estado receptor de la inversión que incumplió con lo pactado.
En este sentido, cualquier violación de lo dispuesto en el tratado por parte de alguno de los países suscriptores del mismo, se considerará una violación a la norma de Derecho Internacional que establece que los pactos se hacen para cumplirse, repercutiendo de forma negativa al Estado incumplidor de sus obligaciones frente a la comunidad internacional.
Contenido general de los TBI
Los Tratados Bilaterales de Inversión celebrados por los distintos países a nivel internacional contiene preceptos semejantes entre sí, toda vez que responden a un modelo estándar que la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) recomendó a sus Estados miembros en el año 1962.
Los convenios suscriptos por nuestro país contienen las cláusulas de “trato nacional” y de “Nación más favorecida”. En virtud de la primer cláusula cada Estado contratante se obliga a brindar a los inversores extranjeros un trato idéntico al estipulado para sus propios nacionales. En atención a la norma de “Nación más favorecida”, frente a situaciones idénticas o similares, cada Estado parte se obliga a acordar a los inversores en otro Estado contratante, un trato no menos favorable a aquél otorgado a sus propios inversores o a inversores de terceros países.
Asimismo, estos instrumentos prevén un régimen de expropiación de las inversiones reconociendo a los Estados contratantes el derecho a expropiar las inversiones realizadas en su territorio, siempre que las medidas de expropiación cumplan con una serie de requisitos enumerados taxativamente y previa indemnización.
El punto más importante es que todos los tratados contienen un procedimiento de solución de controversias sobre inversiones suscitadas entre inversores particulares de uno de los Estados contratantes y el otro Estado contratante, receptor de tales inversiones.
Este procedimiento autoriza al inversor extranjero a someter la disputa a la decisión de un tribunal internacional de arbitraje, en algunos casos agotadas ciertas instancias previas. Según lo establecido en los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por Argentina, los laudos dictados por los correspondientes tribunales de arbitraje son definitivos y obligatorios para las partes.
El inversor extranjero que se considere perjudicado por una medida adoptada por el país receptor de la inversión, tiene la posibilidad de optar por someter la controversia a los tribunales locales del presunto Estado infractor, o al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o a un tribunal ad hoc establecido de conformidad a las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
El sistema CIADI
El arbitraje “administrado” o “institucional”, de desarrolla en el ámbito del CIADI que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.
Conocido también como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de “despolitizar” el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.
Si bien existe una importante
diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje del CIADI, lo que
no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.
Distintos funcionarios argentinos de los Ministerios de Economía y de
Justicia han emprendido en diversas ocasiones y de forma general una serie
de observaciones que tienen por objeto mejorar el sistema de arbitraje CIADI,
entre las cuales encontramos: a) adecuación de normas y de procedimientos
atendiendo a las particularidades de los demandados; b) dar más publicidad,
transparencia y participación; c) registro de reclamos; d) implementar un
sistema recursivo; e) acumular los procesos –mayor economía procesal-; y,
por último, f) inmediación en los procesos arbitrales, entre otros.
Nuestro actual ministro de Justicia Horacio Rosatti, ha criticado en diversas ocasiones la ecuación TBI + CIADI, ha dicho que “el sistema de arbitraje está en crisis” y que el CIADI presenta “fallas sistémicas” en su estructura. Se refirió también a la posibilidad de que la Argentina apele a los tribunales locales para declarar inconstitucionales los inminentes laudos que este año dictaría el CIADI que ascenderían a un total de 1.000 millones de dólares.
Inversiones extranjeras, globalización y derecho
La evolución y dinámica de las inversiones extranjeras han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización actual, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los 90 y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales.
La globalización financiera es una característica fundamental del actual estado de las relaciones económicas internacionales. En este sentido, el libre movimiento de capitales a través de las fronteras nacionales del mundo (se calcula que 2 billones de dólares circulan por día) forma parte de la conformación de la economía mundial contemporánea.
El trato al inversor extranjero ha venido experimentando desde hace 50 años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos internos de los distintos países que determinan de forma directa cómo será el régimen propio que cada Estado proveerá para regular las inversiones extranjeras.
En este contexto, los Tratados Bilaterales de Inversión fueron consolidando un esquema normativo general, institucionalizando una serie de derechos y garantías para el inversor foráneo, obligando al Estado receptor del capital a respetar tales derechos.
En este mundo globalizado, el Derecho deja de ser una concepción jurídica exclusiva de cada Estado, convirtiéndose en un Derecho regulador común de actividades que, tradicionalmente, estaban bajo la potestad soberana del Estado. Asimismo, ha adquirido un carácter instrumental al convertirse en un medio de solución de conflictos entre Estados y nacionales de otros Estados, desplazando así los medios diplomáticos tradicionales de solución de controversias entre Estados.
Un bloque que atrae inversionistas
El Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA.
El Mercosur, en especial Brasil y Argentina, se convirtió en la década de 1990 en un importante receptor de capital. Ningún emprendimiento de este tipo puede desarrollarse si carece de un adecuado financiamiento. En este sentido, la promoción y protección de inversiones extranjeras está vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión a nivel regional.
La política sobre inversiones desplegada por Argentina desde comienzos de 1990 generó una suerte de asimetría en relación con el resto de los países del Mercosur, tanto desde el punto de vista constitucional e integracionista, como del número de tratados concluidos y la aceptación del arbitraje internacional.
Se trató así desde el Mercosur de elaborar una propuesta que disminuya tales diferencias entre los países miembros cuyos productos fueron: el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur (enero de 1994) y el Protocolo sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Provenientes de Estados no partes del Mercosur (agosto de 1994).
Marco jurídico argentino
La República Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios bilaterales suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.
En el año 1989 la Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca de inversiones. El 22 de mayo de 1990 concluye el primer convenio con Italia, y a partir de allí hasta el año 2000 el número de tratados firmados fue en ascenso.
Esta práctica fue acompañada por una nueva ley de inversiones extranjeras (21.383/93 y dec. 1853/93) y por una política económica que tuve entonces como principal objetivo lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas.
En nuestro sistema constitucional, luego de la reforma de 1994, estos instrumentos pasaron a tener una jerarquía superior a las leyes nacionales, no pudiendo nuestro país desconocer las obligaciones asumidas en estos tratados sin causar responsabilidad internacional del Estado argentino.
Los reclamos contra la Argentina
El Gobierno argentino sostiene que las normas de emergencia económica de los años 2001/2003 afectaron por igual a nacionales y extranjeros sin discriminación alguna, que ningún inversor extranjero fue privado de su propiedad y que ninguna empresa extranjera vió limitado su acceso a la justicia local para solucionar sus diferencias con el Estado Nacional.
Actualmente la Argentina está siendo demandada por más de 30 inversores extranjeros ante el CIADI. Los principales puntos en que se basan los reclamos son: a) suspensión y posterior derogación de los ajustes tarifarios por índices de precios tal como estaban contemplados en los contratos de prestación de servicios públicos; b) eliminación de tarifas en dólares (ley 25.561); y c) restricciones a las transferencias al exterior.
Surge de lo reseñado que la mayor cantidad de reclamos pretende encontrar fundamento en los perjuicios causados por medidas generales adoptadas por la República Argentina con motivo de la más grave crisis económica y social sufrida por el país en los últimos años.
Justo es reconocer que tales medidas “de policía” fueron dictadas por el Gobierno Nacional en verdadero estado de emergencia y necesidad, cuestión que adquiere gran relevancia al momento de determinar si el Estado argentina ha incurrido o no en expropiación indirecta y si los perjuicios sufridos por los inversores son indemnizables.
El problema con las privatizadas
Tanto inversores nacionales como extranjeros se vieron claramente perjudicados por los cambios introducidos en la normativa económica dispuesta por el Gobierno Nacional en 2001/2003.
Las empresas privatizadas prestadoras de servicios públicos que iniciaron sus reclamos ante el CIADI exigen a la República Argentina una compensación pronta, adecuada y efectiva en tanto entienden que las medidas adoptadas por el Gobierno tienen un efecto similar a la expropiación (técnicamente llamada expropiación indirecta), habiéndoles causado considerables daños y pérdidas.
A esto el Gobierno contestó que tales empresas siguen prestando sus servicios con todos sus activos y facturan y perciben las tarifas y tasas en forma normal y habitual.
La gran mayoría de dichas compañías tomaron créditos con bancos del exterior, cuando en nuestro país imperaba el régimen de convertibilidad. Tales contratos con los bancos se encontraban regidos por leyes extranjeras, lo cual provocó grandes dificultades a estas empresas para cumplir con sus obligaciones, ya que tenían prohibido el ajuste de las tarifas establecidas.
Es probable que a mediano plazo, la
renegociación de los contratos sea la medida más viable a tomar en cuenta
por parte de las empresas privatizadas y el Gobierno Nacional para alcanzar
así un acuerdo beneficioso para ambas partes.
Sin lugar a dudas, una vez más la calidad de vida del pueblo argentino pende
de un tema que aún pareciera estar sin resolverse.
(1) Material publicado los días 17 y 24 de abril de 2005 en suplemento dominical del diario El Eco de Tandil, Buenos Aires, página 12.
(2) Abogado (UB). Maestrando en Derecho de la Integración Económica (EPOCA – USAL – Sorbonne). Profesor Auxiliar de Derecho Internacional Privado y de Derecho Privado Profundizado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UB. Columnista del diario El Eco de Tandil, Buenos Aires.
(3) Licenciado en Relaciones Internacionales (UNCPBA). Master en Derecho de la Integración Económica (EPOCA - USAL - Sorbonne). Maestrando en Integración Económica Regional y Global, Universidad Internacional de Andalucía. Columnista del diario El Eco de Tandil, Buenos Aires.
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siguiente formato:
Leonardo Granato y
Carlos Nahuel Oddone: “Argentina ante las demandas internacionales
sobre inversiones extranjeras” en Observatorio de la Economía
Latinoamericana Nº 42, mayo 2005. Texto completo en http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/ar/
